A conduta tipificada na legislação brasileira como insider trading é, talvez, um dos tipos penais de maior complexidade de nosso ordenamento, tendo em vista que apesar de possuir uma redação relativamente simples, a carga probatória necessária para a condenação do responsável pelo uso de informações privilegiadas é ainda mais controversa.
Isto porque os crimes contra o sistema financeiro nacional, à semelhança dos demais delitos perpetrados em âmbito empresarial, possuem uma dificuldade probatória que excede aquela presente nos crimes comuns, como roubo, homicídio, tráfico de entorpecentes, etc.
Ao passo que os delitos comuns demandam um menor grau de “abstrativização” das condutas, o mesmo não ocorre nos crimes empresariais, os quais, no mais das vezes, constituem-se em práticas demasiadamente abstratas no que se refere à sua reconstituição hipotética, necessária para a persecução criminal, sendo importante pontuar que, assim como os demais crimes previstos na legislação brasileira, exigem-se provas materiais para a condenação, não sendo suficiente os meros indícios de cometimento da infração.
De outro lado, o crime de insider trading afeta sobremaneira a reputação e a própria integridade comercial das empresas envolvidas, visto que o uso de informação privilegiada acarreta, na prática, a concorrência desleal entre os investidores que, por não possuírem uma informação que possa alavancar as suas negociações, prejudicam-se financeiramente, derrubando a reputação de mercado da sociedade empresária, podendo leva-la à ruína.
Diante deste cenário, o compliance criminal adquire especial relevância para mitigar a possibilidade de ocorrência de insider trading no contexto empresarial e, além disto, minimizar os danos decorrentes de eventual prática do crime.
Nesta linha, a implementação de barreiras de informação dentro do aparato empresarial poderia atenuar as “janelas de oportunidade” de cometimento do delito, através da criação de procedimentos e protocolos direcionados à evitar o vazamento de informações sigilosas dentro da própria estrutura, criando uma espécie de barreiras em torno de determinadas informações que poderiam ser utilizadas para a prática do delito em apreço.
Ademais, destaca-se que, apesar de ser possível atenuar as chances de ocorrência de insider trading, não é possível, ainda, excluir a possibilidade de que ocorra, por imperativo lógico consistente no fato de que o compliance visa reduzir o máximo possível os efeitos deletérios de uma infração, de forma que os programas de compliance tendem a ter uma efetividade limitada neste aspecto, o que não quer dizer que não devem ser utilizados.
Deste modo, necessita-se também de práticas integradas ao compliance criminal que sejam destinadas a refrear os danos resultantes do vazamento de informações sigilosas, sendo categórica a utilização de assessorias de imprensa especializadas para comunicar à sociedade de que forma a empresa está se portando diante de uma acusação – ou até mesmo condenação - com vistas a controlar os efeitos deletérios na reputação da companhia.
Noutro aspecto, vale enfatizar que muitas vezes a ponte entre uma mera sanção administrativa e um processo criminal é feita pela CMV – Comissão de Valores Mobiliários, ao conduzir o processo administrativo referente àquela infração de insider, de forma que a atuação administrativa possui uma grande importância para a própria criminalização da conduta e para apurar a eficácia do programa de compliance, o qual pode, inclusive, acarretar na conclusão de que a pessoa física não teve envolvimento criminoso no uso da informação privilegiada, de forma que deve ser imediata a efetivação de práticas integradas ao programa de compliance direcionadas à conter os danos do insider trading.
Em síntese, apesar de não haver programas de compliance absolutamente efetivos para os crimes praticados em contextos empresariais, há providências que podem ser adotadas com vistas a conformar a atuação institucional às normas legais e regulamentares e, para além disto, criar mecanismos que reduzam a probabilidade de crimes contra o sistema financeiro nacional e, caso ocorram, efetivar a redução dos danos que deles decorrem.