Por uma nova abordagem da gratuidade de justiça no Brasil

O Brasil, nos últimos anos, vem investindo montante equivalente a ínfimo 0,2% de seu PIB em saneamento básico¹. De 2005 a 2015, segundo o instituto Trata Brasil, o país investiu, em média, cerca de R$ 9,264 bilhões em obras de manutenção e expansão de redes de água e esgoto². É fato que maior investimento nessa rubrica teria impacto na qualidade de vida da população, no nível de desenvolvimento humano e social, na queda da taxa de mortalidade de crianças e na criação de riquezas³.

E, afinal de contas, o que tais ponderações têm a ver com a questão da concessão da gratuidade processual? A resposta é: muita coisa!

Recursos públicos, como quaisquer outros, são bens finitos, escassos. Já se disse que administrá-los é gerir carências. Por isso, reclama-se por eficiente alocação, sob pena de serem indesculpavelmente desperdiçados.

Dizer que a Constituição Federal garante o acesso à Justiça, muitas vezes, leva-nos à conclusão de que a gratuidade processual é elemento essencial para se alcançar a amplitude almejada pelo constituinte. São instintivos os motivos que podem nos levar a acreditar que tal concessão seja sempre benéfica à população. Contudo, não existe almoço grátis e é você, leitor, que está pagando essa conta.

Parece-nos até intuitiva a ideia de que, quanto maior a proximidade de um dado recurso ao nível ótimo de aproveitamento, menor é o montante necessário ao desenvolvimento da atividade por ele financiada. Como resultante, temos um incremento de caixa para o patrocínio da larga gama de atividades que, por desígnio constitucional, é confiada ao Estado.

O Poder Judiciário brasileiro, no ano de 2021, consumiu a relevante quantia de R$ 100 bilhões⁴. No mesmo período, arrecadou cerca de R$ 62,4 bilhões, ou seja, 62,3% das despesas efetuadas. Desempenha, pois, atividade eminentemente deficitária e, em grande razão, por conta da concessão da gratuidade processual em prol do jurisdicionado. No estado de São Paulo, o mais rico da federação, por exemplo, tal benefício foi deferido em 32% dos processos arquivados em definitivo em 2020⁵, segundo o relatório Justiça em Números de 2021⁶.

Ao final, evidentemente, referida atividade estatal recebe então suplementação orçamentária proveniente de outras fontes, de sorte que, diante da finitude de recursos, outros serviços públicos deixam de receber investimentos. Os dados colacionados evidenciam a importância do estabelecimento de critérios eficientes à concessão da gratuidade processual. A busca pelo nível ótimo de concessão de tal benefício é objetivo a ser perseguido, uma vez que impacta, direta e indiretamente, não só o sistema de Justiça, mas também, como visto, a distribuição e a utilização de recursos públicos necessários à elevação do bem-estar social.

Não obstante tal constatação, é absolutamente corriqueira a afirmação de que a gratuidade de Justiça deve ser deferida àquele que simplesmente alegar insuficiência de recursos. Para muitos, uma vez potestativamente alegada a incapacidade financeira para suportar os custos do processo, a concessão da gratuidade processual constituir-se-ia consequência quase inafastável. Tal proceder estaria legitimado pela garantia prevista no art. 5º, inciso LXXIV, do Texto Fundante⁷. Referido posicionamento, como preanunciamos, com a devida vênia, não passa pelo filtro da análise consequencialista do instituto.

É inconteste que o benefício deve ser concedido, sempre, ao que efetivamente dele necessita, bem como não se pode negar que o direito fundamental acima referido exerce papel de extrema importância na concretização do escopo constitucional de se garantir o acesso à Justiça (art. 5º, inciso XXXV, da CF⁸).

O que se verifica, todavia, é que a pródiga e imponderada concessão do benefício da gratuidade processual, longe de garantir ao cidadão a efetiva prestação jurisdicional, acaba, na verdade, por comprometer todo o sistema de Justiça, incentivando a judicialização leviana, sem ponderação de riscos, e, ainda, consumindo recursos públicos escassos.

Consoante a ideia de que custas processuais são tributos, decalca-se do próprio princípio republicano⁹ que o dever geral de suportar os custos do processo deve ser entendido como a regra constitucional.

Em qualificado estudo, Oliveira¹⁰ lembra que

[...] não se pode esquecer que a própria Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, sempre invocada para explicar as origens históricas do amplo acesso à Justiça no plano global, também estabelece, no Capítulo Segundo, pari passu com o citado direito fundamental, o dever de pagar impostos: “Artigo XXXVI. Toda pessoa tem o dever de pagar os impostos estabelecidos pela Lei para a manutenção dos serviços públicos”.

As hipóteses excepcionais, pois, devem ser analisadas cautelosamente. Para o correto manejo do instituto, deve-se ter em mente que, à luz da ciência econômica, a prestação jurisdicional é considerada bem comum, assim entendido como não excludente (já que sua utilização por um tomador não impede sua utilização por outro) e rival (dada a inafastável constatação de diminuição de sua utilidade frente à exploração havida por outrem). Trocando em miúdos, quanto maior o número de demandas, mais escassos se tornam os finitos recursos colocados à disposição da população para a solução de lides.

A narrativa apresentada pelo ecologista Garrett Hardin sob o título de A tragédia dos Comuns¹¹, cuja ilustração vem ganhando destaque no mundo jurídico, conclui que o livre acesso a bens comuns acaba resultando na superexploração e consequente exaurimento de recursos finitos. Foi ela brilhantemente adaptada para a realidade do Judiciário brasileiro, que de 1988 até 2017 experimentou um incremento do número de demandas distribuídas anualmente da ordem de aproximadamente 83 vezes¹² sob o título de Tragédia da Justiça.

Conquanto se busque a ampliação do acesso com a concessão irrestrita de gratuidade, o Judiciário assoberbado restringe, em verdade, o acesso à Justiça, impede o jurisdicionado de receber resposta estatal adequada em tempo útil e torna incerta a efetiva entrega da prestação jurisdicional. Por isso, qualquer interpretação que sustente e leve à perpetuação de tal realidade merece repúdio.

A rigor, a Constituição Federal impôs ao Estado a obrigação de prestação de assistência judiciária aos que comprovarem insuficiência de recursos. Jamais deixou ao alvedrio do próprio contribuinte o estabelecimento da obrigação de pagamento ou não de tributos¹². Inadmissível também seria atribuir ao magistrado poder discricionário quanto à isenção tributária, a ser deferida sem motivação ou análise da situação fática.

Já a legislação infraconstitucional estabeleceu presunção relativa de hipossuficiência somente à pessoa natural que assim se declarar (art. 99, §3º, CPC) e estabeleceu alguns critérios objetivos que autorizam a quebra da presunção e, até mesmo, impedem a concessão do benefício.

O Superior Tribunal de Justiça tem-se posicionado pela existência de verdadeiro poder-dever judicial para controle da concessão de gratuidade, ainda que não haja qualquer impugnação ao pleito. A presunção de veracidade da declaração, conforme disciplina o artigo 99, §3º, do CPC, deve ser interpretada à luz do parágrafo anterior do mesmo artigo, cuja disposição autoriza o indeferimento de ofício do pedido de gratuidade, após oportunizada comprovação do alegado, quando houver elementos indicativos de ausência de pressupostos legais.

Malgrado haja presunção de veracidade, o magistrado deve analisar todo o contexto processual, identificar elementos sensíveis quanto à condição do requerente e, motivadamente, determinar a apresentação de elementos de prova ratificadores da alegação de hipossuficiência.

Nesse caminho, a quebra de paradigma, ao lado da postura judicial diligente e austera com relação à obrigação de recolhimento de custas processuais, é medida que se impõe. Porquanto somente a análise acurada dos elementos sensíveis do processo acerca da condição financeira do requerente, em paralelo com o custo efetivo da demanda, pode oferecer o panorama adequado, segundo o Código de Processo Civil.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), contudo, já sedimentou o entendimento – inclusive pela edição do Enunciado 1 da 150ª Edição da Jurisprudência em Teses – segundo o qual: “É inadequada a utilização de critérios exclusivamente objetivos para a concessão de benefício da gratuidade da justiça, devendo ser efetuada avaliação concreta da possibilidade econômica de a parte postulante arcar com os ônus processuais”¹³.

O posicionamento do STJ afina-se ao standard legal que, de fato, repudia a utilização de critérios meramente objetivos como filtros à concessão da gratuidade. A condição determinante à concessão da gratuidade processual não é a simples verificação da capacidade financeira da parte, mas sim referida capacidade financeira contraposta aos reais custos da demanda judicial em análise.

É o que se conclui da análise do art. 98 do CPC, que garante o benefício legal à pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios. Note-se que a legislação processual faz referência ao jurisdicionado e à despesa que o processo em concreto lhe impõe.

Obviamente, informações — tais como a renda do litigante, o fato de se apresentar sob patrocínio de patrono constituído ou dativo, dados referentes ao objeto da demanda, se é ou não o pretenso beneficiário da gratuidade isento do pagamento de imposto de renda — são importantes para se aquilatar, com justiça e maior precisão, o merecimento ao benefício legal. Contudo, tais elementos devem sempre ser concretamente cotejados com os custos do processo em concreto.

É chegada a hora de realmente conferirmos racionalidade à concessão do benefício, face a um Brasil beligerante, deixando de lado paixões e generosidades intuitivas. Até porque, quanto menos acurácia se verifica nesse campo, mais se testemunham comportamentos oportunistas, plasmados no ajuizamento de ações temerárias e levianas, consumidoras de escassos recursos públicos.

Dessarte, tal constatação tem fundamento na economia comportamental, a qual considera que o homem, sujeito limitadamente racional maximizador de seus próprios interesses, reage a incentivos na busca da situação que lhe apresentar mais vantajosa.

Nesse sentido, a gratuidade se apresenta como poderoso estímulo à judicialização, porque neutraliza os riscos da demanda e possibilita a tomada de decisões irresponsáveis em busca da satisfação de interesses nem sempre legítimos.

A atratividade apresentada pelos incentivos à judicialização patrocinados pela gratuidade de Justiça leva flagrante vantagem sobre aqueles dedicados à desjudicialização. Ignorando-se o fator tempo do litígio, soa muito mais vantajoso o gratuito ajuizamento da demanda do que a tentativa de solução administrativa da questão de fundo por meio de uma plataforma de solução de conflitos, por exemplo. Mesmo porque, em juízo, acrescenta-se, quase sempre, pedido de indenização por danos morais, o que amplia o interesse pelo demandismo, à mesma proporção que diminui o interesse na efetiva solução do problema.

Assim, na ânsia de auferir vantagens pessoais, ainda sob o prisma econômico, o homem, ser limitadamente racional, acaba ignorando os efeitos deletérios de seus atos, a serem sentidos no futuro. Tal proceder é chamado de desconto hiperbólico. Nesse sentido, o free rider vale-se da gratuidade da Justiça, auferindo vantagem direta. Gera, com tal conduta, externalidade negativa, que se irradia por toda a sociedade, traduzida na diminuição da qualidade da prestação jurisdicional. Experimentam ele e a sociedade, aquele em menor intensidade, se sopesado o custo-benefício, os efeitos nefastos do que parecia ser apenas inofensiva benesse.

Parece-nos claro que boa parte das demandas judiciais que tramitam sob os favores da gratuidade processual não seria merecedora de tal benesse. E o dia a dia forense vem nos mostrando que volume substancial dos processos judiciais não é ajuizado por pessoas flagrantemente pobres. A grande massa de miseráveis, famintos, descamisados, de pessoas desprovidas de moradia, saneamento básico e outros tantos direitos fundamentais reconhecidos constitucionalmente parece não se beneficiar da prestação jurisdicional, pois sequer acessa o Judiciário.

Importante salientar que não nos referimos aos conflitos que tramitam nos juizados especiais, pois esses contam com gratuidade legal em primeiro grau e independem de análise judicial. Destacamos apenas as demandas que caminham pelas chamadas “varas comuns”, cujo acesso depende de capacidade postulatória e normalmente envolve matérias complexas ou numerários de maior vulto.

A robusta melhoria dos filtros usados na análise do direito à concessão da gratuidade processual, portanto, a um só tempo: i) resultaria na maior acurácia à identificação e prestígio dos cidadãos hipossuficientes; ii) serviria de desestímulo à propositura de demandas temerárias ou mesmo desnecessárias; iii) contribuiria à preservação e uso racional de recursos públicos; iv) serviria de estímulo à procura de meios alternativos de solução de litígios.

Os players ou atores processuais podem muito contribuir para a indução de comportamentos cooperativos no processo. Já dissemos que o ser humano é reagente a incentivos. Embora, atualmente, o que se tem é a certeza de que a infundada formulação de pedido de concessão de gratuidade de Justiça não é repelida, a elevação do número de punições para os casos de verificação de pedidos ardilosamente formulados, certamente, alteraria o panorama.

Além disso, impugnações bem estruturadas, singularmente apresentadas, embasadas em pesquisas nas redes sociais, em ferramentas como o Google Maps para a verificação das características da moradia do litigante, entre outras, podem, inegavelmente, subsidiar decisões judiciais e legitimar a aplicação da penalidade prevista no art. 100, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

Consoante alusão inicial, o serviço jurisdicional caracteriza-se por sua escassez, por sua finitude e, por isso, reclama por gestão criteriosa. Sua superexploração, contudo, vem arrastando-o para um quadro de verdadeiro exaurimento, conhecido atualmente como Tragédia da Justiça. A falta de critérios rígidos na concessão do benefício de gratuidade processual contribui, de forma considerável, para o agravamento do cenário.

O ordenamento jurídico vigente é, na verdade, refratário da pródiga concessão da gratuidade processual e estabelece filtros eficientes, desde que bem utilizados, à maior aproximação do julgador do nível ótimo de concessão do benefício. Tal prática pode retirar o Judiciário da condição de deficitário do sistema e melhorar a qualidade da Justiça, de maneira a proporcionar sensata alocação de recursos, inclusive.

Retomando questionamento inicial a respeito do investimento realizado em saneamento básico, constatamos que tal setor contou, nos últimos anos, com recursos inferiores — cerca de 10% — aos destinados para o Judiciário em 2021. Em continuidade, indagamos: o constituinte conferiu ao acesso à Justiça patamar superior à dignidade da pessoa humana? Sem dúvida, a resposta é negativa.

Pois bem, quando constatamos que os desprovidos dos mais elementares serviços públicos, como o de saneamento básico, não são os destinatários da gratuidade de Justiça, porque, ao que tudo indica, sequer têm possibilidade de acessar o Judiciário, a injustiça instalada mostra-se patente e urge séria reflexão.

Conclui-se, assim, que, embora a mudança de paradigma defendida possa resultar em substancial alteração do quadro apresentado, revelando-se benéfica ao sistema de Justiça e a toda a sociedade, os critérios legais têm sido negligenciados desde a vigência do Código de Processo Civil. A melhoria, tanto na qualidade do serviço judiciário como na gestão de recursos públicos para o patrocínio de importantes atividades estatais, pode advir, portanto, desse novo olhar constitucional.

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Maria Paula Branquinho Pini
Juíza de Direito do TJ/SP.

Osmar Marcello Junior
Juíz de Direito do TJ/SP.