As operações de M&A - Mergers & Aquisitions ou ‘fusões e aquisições’ são transações nas quais as empresas buscam desenvolver seus potenciais econômicos e comerciais com o objetivo de expandir e consolidar a sua posição no mercado. Uma operação de M&A pode ocorrer através da fusão, quando há a união entre duas empresas para a criação de uma nova, ou através de aquisições – que é o mais comum - quando uma empresa é comprada por outra.
Os processos de M&A envolvem uma série de procedimentos que buscam garantir a organização e transparência das informações entre comprador e vendedor, especialmente em relação à target (empresa alvo) antes da assinatura do contrato, assim como obrigações e condições nele previstas que devem ser cumpridas ou renunciadas até a formalização do fechamento da operação.
Neste contexto, as informações da target que foram ou não obtidas na due dilligence e que podem oferecer um risco à transação são refletidas nas chamadas cláusulas de “representations and warranties” (declarações e garantias). Tais cláusulas têm por objetivo prever informações diversas sobre a target e suas operações e, consequentemente, responsabilidades e indenizações por parte do declarante diante de fatos inverídicos, incompletos, falsos, imprecisos ou incorretos que tenham sido declarados, sejam eles em momento presente ou passado à celebração do negócio.
Dessa forma, as cláusulas de declarações e garantias possibilitam uma maior segurança para a parte compradora caso venham a ser verificados fatos anteriores à transação divergentes àqueles declarados no contrato.
As cláusulas de declarações e garantias abrangem, na sua maioria, informações relacionadas à regularidade na operação e constituição da sociedade, a titularidade de suas ações ou quotas, a não violação de outros contratos ou leis pela transferência ou alienação da participação societária, veracidade das demonstrações financeiras, cumprimento das normas tributárias, trabalhistas e ambientais e/ou eventuais litígios que estejam em curso, existência de bens imóveis da sociedade, assim como cumprimento dos contratos com clientes e fornecedores e regularidade das licenças e autorizações necessárias para correto funcionamento das atividades da sociedade.
Além disso, é comum a existência de cláusulas de declarações e garantias que tenham por objeto informações além daquelas relacionadas à target, como, por exemplo, declarações que façam menção ao próprio declarante ou procedimento e condução dos seus negócios.
Verifica-se, portanto, que as cláusulas de declarações e garantias desempenham um papel importantíssimo nas operações de M&A, uma vez que possuem características assecuratórias, informativas e probatórias, contribuindo com o equilíbrio e a assimetria das informações entre as partes na condição de comprador ou vendedor de determinada participação societária.