A investigação criminal talvez seja a atividade mais delicada desenvolvida pelos órgãos de Polícia Judiciária e pelo Ministério Público. A complexidade dos atos investigatórios demanda especialidade e atenção com o trato de informações sensíveis, variando de acordo com o fato criminoso que está sendo apurado, podendo ser, portanto, de maior ou menor dificuldade.
Contudo, investigações que visam apurar infrações penais praticadas por organizações criminais notadamente exigem das policiais e do Ministério Público um maior esforço cognitivo, sobretudo por, frequentemente, necessitarem de interceptações telefônicas e da quebra de sigilo de dados telemáticos.
Nesta linha, há a necessidade de se lidar com direitos constitucionalmente garantidos, como os direitos à intimidade e a vida privada, previstos no Art.5º, inciso X da Constituição Federal.
Ainda assim, nenhum direito é absoluto, fato este que permite, dentre outras providências, a quebra do sigilo de comunicações telefônicas e telemáticas, afastando-se as garantias constitucionais do direito à intimidade e vida privada, desde haja uma sentença judicial devidamente fundamentada e proferida por juiz competente.
Todavia, outro fator muito comum nas investigações realizadas no contexto de organizações criminosas é a destruição – ou até mesmo a perda pelo decurso do tempo – de elementos que poderiam servir como provas da prática de determinado crime.
Neste contexto, é importante que se mencione que o Marco Civil da Internet – Lei 12.965/14 – regulamenta, em seus Arts. 10 e 13, os procedimentos referentes à guarda de registros de conexão, os quais incluem os dados pessoais e o conteúdo de comunicações privadas.
O Art.13 da mencionada lei dispõe que os registros deverão ser guardados, sob sigilo, pelo prazo de um ano, podendo a autoridade policial ou o Ministério Público requerer que os dados sejam guardados por prazo superior, desde que ingresse, em seguida, com o pedido de autorização judicial para acesso aos registros.
Além disto, por óbvio, o Art.10 do Marco Civil da Internet determina que o acesso aos dados privados somente será permitido em virtude de ordem judicial.
Voltando às investigações de crimes praticados por organizações criminosas, é necessário que se debate acerca da possibilidade de que o Ministério Público, antes de pedir a quebra dos dados telemáticos – mensagens privadas trocadas por meio de um mensageiro instantâneo, como o Whatzapp, por exemplo -, solicite, ao administrador do sistema de armazenamento, o “congelamento” dos dados privados, para evitar a sua perda ou destruição?
A questão encontra algumas incongruências teóricas e práticas, que serão brevemente dispostas a seguir.
Em primeiro lugar, os Arts. 13 e 15 do Marco Civil da Internet parece tratar especificamente sobre o mencionado “congelamento dos dados” – o que seria uma medida cautelar para evitar que sejam perdidos ou apagados -, ao dispor que a autoridade policial e o Ministério Público poderão requerer que o armazenamento das informações privadas seja mantido por prazo superior a um ano.
Não obstante, permitir-se um “congelamento” das informações privadas de terceiros armazenadas em um sistema autônomo é uma medida que coloca em discussão a própria propriedade das informações ali contidas.
Melhor dizendo: impedir que alguém disponha de seus dados pessoais armazenados em sistema digital provoca a indagação sobre de quem é a propriedade das informações geradas a partir de uma conversa íntima, do remetente, do receptor, do administrador do sistema de armazenamento ou das autoridades públicas?
Sob outra perspectiva, atribuir ao Ministério Público um poder cautelar que visa, em essência, impedir o embaraço à investigação criminal e a destruição de provas confronta os valores do sistema acusatório e da paridade de armas.
Em outros termos: o sistema acusatório que rege as relações processuais criminais no Brasil e em todos os países que adotam um modelo democrático atribui a cada ator uma função, de forma que cabe ao Ministério Público acusar, ao advogado e Defensoria Pública exercer a plena defesa de seu constituinte ou assistido e ao Juiz determinar medidas restritivas e cautelares.
Nesta lógica, cabe ao Juiz ordenar que se tome as providências necessárias para evitar obstáculos à investigação criminal e, inclusive, à destruição de provas, ainda que as medidas cautelares determinadas não impliquem no acesso à dados pessoais armazenados em provedores de terceiros.
Nota-se, portanto, que a questão da preservação dos dados pessoais (ou “congelamento”) é tão delicada quanto à permissão de acesso às informações de terceiros, não podendo ser afastada sob o argumento de que o agente está sendo investigado pela (suposta) prática de infrações penais pois, além da necessidade de observância da presunção de inocência, está-se discutindo o direito de dispor dos próprios dados e os poderes cautelares atribuídos a um ente que integra a relação processual, colocando-se em plano exageradamente mais elevado do que o investigado e sua defesa.