A lei 14.151/21, publicada em 13 de maio de 2021, determinou o afastamento da empregada gestante do trabalho presencial, sem prejuízo à sua remuneração, durante o período de pandemia de COVID-19. Tal previsão segue o racional do artigo 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o qual determina o afastamento da empregada gestante de atividades consideradas insalubres e que possam representar risco à sua saúde.
Ressalva-se a necessidade de a empregada permanecer à disposição de seu empregador, desempenhando suas funções em seu próprio domicílio, de forma remota, por meio de teletrabalho ou qualquer outra forma de trabalho à distância. A lei se omite, contudo, quanto ao tratamento a ser direcionado às empregadas gestantes impossibilitadas de trabalhar à distância.
Isso porque existem atividades que, em sua essência, são incompatíveis com o regime de trabalho à distância. Nesse cenário, não haveria a possibilidade de afastamento da empregada gestante sem que houvesse prejuízo à prestação do serviço, gerando um ônus ao empregador.
Em vista da referida omissão legislativa, diversos empregadores buscaram perante o Poder Judiciário o pleito para que a remuneração paga a empregadas gestantes durante a pandemia fosse enquadrada no conceito de salário-maternidade.
Nessa situação, os empregadores estavam sendo obrigados a arcar duplamente com os custos da remuneração dessas empregadas gestantes por meio do pagamento de seus salários e, concomitantemente, com a contratação de novos profissionais para suprir a ausência das empregadas afastadas.
Em decorrência disso, haveria o afastamento das contribuições previdenciárias sobre tais pagamentos, considerando que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em agosto de 2020, nos autos do recurso extraordinário 576.967 (Tema 72 de Repercussão Geral), a inconstitucionalidade da incidência das contribuições previdenciárias devidas a cargo do empregador sobre o pagamento do salário-maternidade.
Ao analisar o caso, a 14ª Vara Cível Federal de São Paulo, deferiu o pedido do contribuinte ao reconhecer a existência de funções incompatíveis com o trabalho remoto, sobretudo no que se refere à prestação de serviços a terceiros. Ainda, concluiu que os empregadores não devem ser penalizados pela omissão da legislação, que deixou de definir a quem competiria o pagamento da remuneração das seguradas impossibilitadas de exercer suas funções enquanto afastadas do trabalho presencial durante a pandemia.
Em sentido semelhante, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região reconheceu o direito dos empregadores em ocasiões reiteradas ao atribuir natureza de salário-maternidade aos pagamentos efetuados em função da lei 14.151/21. Além disso, reconheceu-se o direito do contribuinte de afastar sobre o valor das referidas remunerações a tributação previdenciária.
Vale ressaltar que o pagamento do salário-maternidade é um direito assegurado às seguradas gestantes que atendem aos requisitos mínimos contidos na lei 8.213/91 cuja obrigação de pagamento é atribuída ao Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS). Nesse cenário, o empregador atua como mero intermediador no pagamento do benefício à segurada, na medida em que antecipa os valores referentes ao benefício à sua empregada, para ser reembolsado pelo INSS posteriormente.
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