Em 2021, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) declarou a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS 93/15 que tratavam da cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS quando das operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, conforme permitido pela Constituição Federal, em razão da Emenda Constitucional 87/15.
O STF firmou, portanto, a seguinte tese: “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015”, além de ter modulado para que os efeitos fossem apenas a partir de 2022.
Ocorre, no entanto, que o art. 155, §2º, VII1, da Constituição Federal, nos termos da Emenda Constitucional 87/15, estabelece a cobrança do Difal em operações interestaduais destinadas a consumidor final, seja ele contribuinte ou não do imposto.
Certo é que, em face da segurança jurídica, o entendimento firmado pelo STF no RE 1287019 deve ser aplicado também ao Difal nas operações destinadas a consumidor final contribuinte do imposto. Lado outro, não há que se falar em modulação de efeitos, já que o caso modulado tratava especificamente de consumidor final não contribuinte.
Em decorrência do julgamento, foi publicada a Lei Complementar 190/22, que regulou o Difal em operações tanto para consumidor final não contribuinte quanto para consumidor final contribuinte (quando fala de aquisição para uso e consumo ou para integrar o ativo imobilizado).
Assim, resta claro que a Lei Complementar 87/96 não previa, de qualquer forma, a cobrança do Difal nos casos de venda a consumidor final não contribuinte, tanto é que a nova Lei Complementar 190/22 passou a regular os casos de forma expressa.
É possível, portanto, o ingresso de medida judicial pleiteando não só a aplicação da anterioridade anual para a nova Lei Complementar, fazendo com que o Difal incidente sobre aquisições de bens de uso e consumo ou destinados ao ativo imobilizado somente seja cobrado a partir de 2023, como a recuperação dos valores indevidamente cobrados nos últimos 5 anos.
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1 Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;