O ordenamento jurídico nacional utiliza a prova como meio de alcançar a veracidade dos fatos alegados.
O Código de Processo Civil, por exemplo, apresenta entre os artigos 369 e 484 os meios de prova aceitos, sem, é claro, reduzi-los. Ou seja, há a possibilidade de ampliação do rol a depender do caso concreto.
Neste contexto, o Art. 389 do CPC merece ser destacado: “As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.”.
No Processo Penal brasileiro, a partícula sobre provas é encontrada entre os artigos 155 e 250. E, com base neste diploma processual, o STJ manifestou-se quanto ao uso de prints de WhatsApp como meio de prova em procedimento criminal.
O Recurso em Habeas Corpus 133430 - PE (2020/0217582-8) esclareceu um debate já existente quando a utilização do aplicativo de mensagens instantâneas como meio de prova.
O recurso indicado é oriundo de demanda permeada pela suposta prática de Corrupção Ativa (Art. 333, do CP) em que fora apresentada como prova acusatória prints de mensagens trocadas pelos agentes via WhatsApp.
Em decisão anterior, do Tribunal Local, fora proferida a licitude dos documentos apresentados, posto que, não havia nos autos qualquer indicação da ilicitude da obtenção dos referidos trechos de conversa.
Consta dos autos que o recorrente foi denunciado, com outros dois corréus, pela prática do crime previsto no art. 333, parágrafo único, do CP, tendo suscitado, em sede de resposta à acusação, a nulidade de todo o inquérito policial e das decisões concessivas de cautelares, alegando que foram embasadas em denúncias anônimas e em diálogos de whatsapp web sem comprovação de autenticidade (...) (Recurso em Habeas Corpus 133430 – PE, p. 1).
Sendo assim, a ausência da “cadeia de custódia da prova” é elencada como empecilho para sua validade.
Introduzida pela lei 13.964/19 (lei anticrime), é identificada do art. 158-A até 158-F do CPP:
Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.
Quanto as evidencias digitais, a ABNT 27037 pode ser utilizado como complementaridade dos dispositivos legais supramencionados quanto a comprovação da veracidade de provas digitais, e, consequentemente, oriundas do WhatsApp. Assim, a auditabilidade, repetibilidade, reprodutibilidade e justificabilidade são princípios a serem observados para este tipo de meio de prova.
O primeiro tem o intuito de verificar se o meio para obtenção do arquivo digital fora adequado. O segundo objetiva a verificação da veracidade para a obtenção do mesmo resultado a partir de procedimentos e métodos de medição idênticos. O terceiro complementa o segundo, posto que a obtenção do mesmo resultado deva ser produzida a partir de instrumentos diferentes. E o quarto princípio, é observado a partir da necessidade de justificação de todas as ações e métodos utilizados para alcançar a prova digital.
Retornando a decisão em debate, o Ministério Público manifestou-se pelo não provimento do recurso em Habeas Corpus.
Todavia, a ilicitude de tal meio de prova fora fundamentada com base em decisões anteriores do STJ conforme reproduzidos a seguir:
4. Tanto no aplicativo, quanto no navegador, é possível, com total liberdade, o envio de novas mensagens e a exclusão de mensagens antigas (registradas antes do emparelhamento) ou recentes (registradas após), tenham elas sido enviadas pelo usuário, tenham elas sido recebidas de algum contato. Eventual exclusão de mensagem enviada (na opção "Apagar somente para Mim") ou de mensagem recebida (em qualquer caso) não deixa absolutamente nenhum vestígio, seja no aplicativo, seja no computador emparelhado, e, por conseguinte, não pode jamais ser recuperada para efeitos de prova em processo penal, tendo em vista que a própria empresa disponibilizadora do serviço, em razão da tecnologia de encriptação ponta-a-ponta, não armazena em nenhum servidor o conteúdo das conversas dos usuários (RHC 99.735/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 12/12/2018).
Quanto ao Ministro Olindo Menezes, este apresenta a seguinte argumentação:
No entanto, esta Corte Superior manifestou-se, com base no julgamento do RHC 79.848, no sentido de que não há ilegalidade quanto à manutenção das demais provas produzidas após as diligências prévias da polícia realizadas em razão da notícia anônima dos crimes, pois "a abertura do Inquérito Policial, a produção de outras provas a partir da notícia anônima do crime, e a decisão que autorizou a quebra do sigilo telefônico não consideraram apenas a notícia anônima das condutas criminosas apresentada juntamente com as imagens das conversas do aplicativo WhatsApp, mas também se verificam outras providências após o recebimento da notícia apócrifa, como por exemplo, a oitiva de testemunhas (fls. 372/377) e a requisição de cópia das Notificações de Imposição de Penalidades Interestadual", razão pela qual foram mantidas. (EDcl no AgRg no RECURSO EM HABEAS CORPUS 133.430 – PE).
Ou seja, a discussão sobre a validade de prints de WhatsApp como meio de prova apresentou discordância entre os ministros, todavia, a ilicitude fora proferida e entendida pela 6ª Turma:
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo regimental, apenas para declarar nulas as mensagens obtidas por meio do print screen da tela da ferramenta WhatsApp Web, determinando-se o desentranhamento delas dos autos, mantendo-se as demais provas produzidas após as diligências prévias da polícia realizadas em razão da notícia anônima dos crimes. (AgRg no RECURSO EM HABEAS CORPUS 133.430 – PE).
Finalmente, o entendimento proferido pela 6ª turma do STJ fora pela ilicitude deste meio de prova para demandas criminais, todavia, a decisão afeta lides de outras áreas do Direito?
A aplicabilidade deste entendimento jurisprudencial deve ser analisada a partir do caso concreto debatido.
Conforme indicado pela norma da ABNT, a busca da veracidade de tal corpo probatório digital deve ser o norte do advogado diante da ação que patrocina.
Evidente que a partir do entendimento do ordenamento processual brasileiro, qualquer meio de prova pode ser utilizado no afã de provar as alegações do cliente, contudo, devem-se criar meios para resguardar tal documento.
Um destes meios é a utilização de ata notorial, ou seja, a declaração de tabelião concedendo o condão da fé pública ao print de WhatsApp.
A partir da decisão em destaque, a utilização maciça deste tipo de documento probatório deverá ter um tratamento mais minucioso e protetivo a fim de evitar a derrocada da pretensão do cliente.
A busca pela verdade processual é o norte do procedimento e, portanto, deve ser pautada de boa-fé.