Não há dúvidas de que os laços afetivos são complexos, principalmente entre cônjuges e companheiros. Em todo matrimônio e toda união estável há percalços: alguns hão de ser superados, outros não, convolando-se, neste último caso, às vezes, em divórcio ou separação.
O divórcio/separação em si para alguns pode ser libertador, já para outros não. Mas, em um singelo ponto, os seus efeitos são os mesmos para ambos os cônjuges ou companheiros: o pagamento de tributos.
Como consequência do divórcio/separação, há incidência de alguns tributos em razão do deslocamento (remanejamento) tributário. Dentre eles, o mais comum é o ITCMD, quando há excesso de meação (distribuição desigual dos bens) e também há incidência de ITBI em alguns casos, mas esses tributos incidirão uma única vez, razão pela qual é imprescindível, apesar das diferenças, que as partes façam o planejamento tributário adequado ao prosseguirem com o divórcio/separação.
Outro fator que pode manter os antigos cônjuges ou companheiros “unidos”, mesmo após o divórcio/separação – e que pode perdurar anos – é o imposto sobre a renda (IR). Esse imposto incidirá, dentro das regras vigentes, sobre os valores recebidos pelo alimentado (em regra, os filhos) a título de pensão alimentícia. De acordo com a legislação em vigor1, os valores recebidos a título de pensão alimentícia são considerados rendimentos e, portanto, devem ser oferecidos à tributação (IR).
No entanto, ao que tudo indica, essa exigência está com os dias contados. Tal questão é objeto de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5.422) em trâmite no Supremo Tribunal Federal – STF. O relator do caso, Ministro Dias Toffoli, já proferiu voto favorável ao contribuinte.
Segundo o relator, os valores recebidos a título de pensão alimentícia são decorrentes do direito familiar, sendo assim, de certo modo, já se encontram na esfera patrimonial do alimentado, mas, em razão do divórcio/separação, há a necessidade de transferir o valor, sendo este retirado dos rendimentos do alimentante (acréscimo patrimoniais) e entregue ao alimentado. Para este, tais quantias representam mera entrada, inclusive já oferecidas, a princípio, à tributação pelo alimentante. Ou seja, a Receita Federal estaria exigindo o IR duas vezes sobre o mesmo rendimento (bis in idem), o que é vedado.
Para ilustrar, é possível pensar no seguinte caso: antes do divórcio/separação, tributava-se apenas uma única vez os rendimentos recebidos pelo provedor ou pela provedora da família (alimentante); após o divórcio/separação, tributa-se duas vezes, sendo a primeira na figura de quem paga a pensão (alimentante) – pouco importa se tais valores são passíveis de dedução2, já que se trata de um mero benefício fiscal exclusivo do alimentante – e a segunda na figura de quem recebe a pensão (alimentado).
Conforme o entendimento adotado pelo ministro relator, não há qualquer alteração na capacidade contributiva ou no patrimônio que esteie a tributação no segundo momento; há sim, deveras, um tratamento desigual entre contribuintes que se encontram em situações equivalentes. Além do bis in idem, tal tributação iria contra a isonomia, pois inexiste qualquer discrímen apto a justificar a diferença de tratamento.
Após o voto do Relator, depois de analisar os pormenores do caso, o Ministro Roberto Barroso o acompanhou, propondo, ainda, a fixação da seguinte tese do julgamento: “É inconstitucional a incidência de imposto de renda sobre os alimentos ou pensões alimentícias quando fundados no direito de família.” Na sequência, o Ministro Alexandre de Morais pediu vista dos autos, sendo a retomada do julgamento datada para a sessão virtual para o início do mês de fevereiro de 2022.
Embora, até o momento, o placar seja favorável à inconstitucionalidade de tal exceção, ainda faltam os demais ministros votarem. Além disso, outra dúvida paira o desfecho da questão – este que “tira o sono” de muitos tributaristas –, haverá alguma modulação de efeitos? É difícil adivinhar essa resposta, até porque o STF ultimamente vem modulando ao seu bel prazer. De qualquer forma, para evitar eventual surpresa, a melhor decisão a ser tomada pelo contribuinte é ingressar em juízo o mais breve possível – antes do término do julgamento – para garantir, pelo menos, os últimos cinco anos recolhidos indevidamente, se favorável a decisão final.
___________
1 Artigo 3º, §1º, da lei 7.713/1988 e os artigos 4º e 46 do Decreto 9.580/2018.
2 Art. 72 Decreto 9.580/2018.