O pregão é uma modalidade de licitação com algumas características próprias, dentre elas a criação da fase de lances, em que os licitantes disputam para ver quem oferece o menor preço para o fornecimento de determinado produto ou serviço. Tal modalidade foi introduzida pela lei 10.520/02 que, no art. 4º, incisos VIII e IX, mencionou, de maneira indireta, a fase de lances.
(...)
VIII – no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;
IX – não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos;
Nota-se que a lei não esclarece os procedimentos a serem adotados na fase de lances, apenas mencionando que haverá lances verbais e sucessivos. Com isto, coube ao decreto a sua função de explicar a lei. O responsável pela condução do certame é o pregoeiro e, por esta razão, ele é também o responsável por dirigir a etapa de lances. Assim, é ele que, em se deparando com alguma situação anormal, deverá adotar as medidas legais cabíveis.
Não é incomum que, no afã de ganhar certa licitação, um participante reduza o seu preço a ponto de tornar o fornecimento do objeto ou a execução do serviço inexequível. Prevendo esta e outras situações, o Decreto Federal 5.450/05 (hoje substituído pelo Decreto 10.024/19), que veio regular o pregão eletrônico, estipulava que o licitante era responsável por suas propostas e lances. Isto quer dizer que este, via de regra, não poderia desistir do preço ofertado.
A única hipótese em que tal fato se tornava possível seria até o momento da abertura da sessão, nos termos do art. 21, § 4º do citado decreto. Nesta lógica, o licitante poderia desistir de sua proposta ou alterá-la, de qualquer maneira, quer seja o preço ou o objeto, até o início da sessão. Após a sua abertura, a proposta se torna pública e caso seja aceita, não pode ser mais alterada. Somente na fase de lances ou fase competitiva é que seria lícita a modificação do preço – e somente isso – para menos.
Tal entendimento foi ratificado no atual Decreto 10.024/19, consoante transcrito abaixo:
Art. 26 (…).
§ 6º Os licitantes poderão retirar ou substituir a proposta e os documentos de habilitação anteriormente inseridos no sistema, até a abertura da sessão pública.
Destarte, resta indubitável que o limite temporal para o licitante retirar a proposta sem a possibilidade de imposição de qualquer punição, no caso do pregão eletrônico, seria até a abertura da sessão pública.
Essa regra, contudo, apenas vale para os certames em que as propostas possam ser apresentadas até a hora da sessão, como acontece, em geral, nos pregões realizados pelo Comprasnet. Nos pregões eletrônicos em que a proposta deve ser encaminhada até um prazo antes da sessão, como ocorre nos certames realizados pelo Portal do Banco do Brasil, a licitante só poderá retirar a proposta até o final do prazo de apresentação da proposta. Após esse horário, mesmo antes da sessão, não é possível a retirada da proposta via sistema.
Traçadas estas considerações para o pregão eletrônico, cabe agora analisar a regra aplicável ao presencial. Para as modalidades tradicionais e não regidas por lei especial, existe uma regra legal permitindo a desistência da proposta antes de concluída a fase de habilitação, independente da motivação, conforme se depreende do § 6° do artigo 43 da lei 8.666/93, in verbis:
§ 6º Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão.
Nesse sentido, até a conclusão da fase recursal da habilitação nas concorrências, tomadas de preços e convites, (quando efetivamente termina esta fase), os licitantes podem desistir de suas propostas sem ter que apresentar justificativa para tal e, consequentemente, sem serem punidos por isso. Após a fase de habilitação a desistência estaria condicionada a apresentação de uma motivação justa que fosse aceita pela Comissão de Licitação.
Acontece que o pregão possui características distintas das demais modalidades de licitação, sendo invertida as suas fases, ocorrendo primeiro a abertura da proposta para depois ser verificada a documentação de habilitação, não fazendo sentido a adoção da norma estabelecida no transcrito §6° do artigo 43 da lei de licitações.
Corroborando o exposto, o Plenário do Tribunal de Contas da União, mais recentemente entendeu, no Acórdão 2132/21, de Relatoria do Ministro-Substituto Augusto Sherman, que a desistência de proposta no Pregão Eletrônico somente pode ocorrer até a abertura da sessão pública, nos moldes do art. 26, § 6º, do decreto 10.024/19, não se aplicando o disposto no art. 43, §6º, da lei 8.666./93, segundo o qual é admitida a desistência de proposta até a fase de habilitação.
ACÓRDÃO 2132-PLENÁRIO-TCU
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Portanto, considerando a inversão de fases que marca tal modalidade licitatória e a referida regra regulamentar, faz-se mister registrar que não se aplica ao pregão o disposto na lei 8.666/93, art. 43, § 6º, de que caberia desistência de proposta até a fase de habilitação. Assim, ainda que se possa reconhecer, a priori, a título de atenuante da conduta empresarial, a plausibilidade da alegação quanto aos reflexos do local de faturamento dos equipamentos sobre os respectivos custos, a formulação do pedido de esclarecimento e a proximidade cronológica entre a resposta prestada (22/4/2021, às 19:17hs) , o início da sessão para o item (23/4/2021, às 10:01hs) e a formalização da desistência da proposta (26/4/2021, segunda-feira, às 10:37hs) , não se pode olvidar que a empresa optou pela solicitação mesmo diante da alegada dúvida quanto ao local de faturamento, que a conduta em tela contribuiu para o fracasso daquele certame e se amolda à previsão contida no artigo 7º da lei 10.520/02, razão pela qual o ICMBio deveria ter instaurado procedimento administrativo visando a responsabilização da empresa.
Segundo o relator, o art. 81 da lei 8.666/93 já dispunha no seu texto original que a recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato caracteriza descumprimento total da obrigação assumida, ficando sujeito à sanção. Acontece que, com o advento da lei 10.520/02, que instituiu o pregão como modalidade de licitação, a penalidade foi replicada em seu art. 7º, e não mais como possibilidade, o qual destaca expressamente que atinge quem não celebrar o contrato ou não mantiver a sua proposta, neste segundo caso, obviamente, antes mesmo da adjudicação do objeto. Essa sanção também constou no art. 28 do Decreto 5.450/2005, que regulamentava o pregão na forma eletrônica, mas que foi revogado e substituído pelo decreto 10.024/2019, cujo art. 49, V, também assegura expressamente a aplicação dessa penalidade a quem não mantiver a sua proposta.
Nessa esteira, o ministro relator destaca ainda a Acórdão 3261/2014-TCU-Plenário, in verbis:
"No pregão, não é possível a desistência da oferta. Recebido o envelope da proposta, ela está formalizada. O pregoeiro não tem a faculdade de devolver o envelope à licitante como se o documento nunca houvesse sido entregue, nem de mantê-lo no processo para fins de registro histórico"
Cabe destacar, também, que a não manutenção da proposta é passível de penalização, inclusive com o impedimento de licitar, ex vi no art. 7º da lei 10.520/02 c/c art. 19, III e art. 49, V do decreto 10.024/19. Vejamos:
LEI 10.520/2002
Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
DECRETO 10.024/2019
(...)
Art. 19. Caberá ao licitante interessado em participar do pregão, na forma eletrônica:
I - credenciar-se previamente no Sicaf ou, na hipótese de que trata o §2º do art. 5º, no sistema eletrônico utilizado no certame;
II - remeter, no prazo estabelecido, exclusivamente via sistema, os documentos de habilitação e a proposta e, quando necessário, os documentos complementares;
III - responsabilizar-se formalmente pelas transações efetuadas em seu nome, assumir como firmes e verdadeiras suas propostas e seus lances, inclusive os atos praticados diretamente ou por seu representante, excluída a responsabilidade do provedor do sistema ou do órgão ou entidade promotora da licitação por eventuais danos decorrentes de uso indevido da senha, ainda que por terceiros;
Art. 49. Ficará impedido de licitar e de contratar com a União e será descredenciado no Sicaf, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais, garantido o direito à ampla defesa, o licitante que, convocado dentro do prazo de validade de sua proposta:
I - não assinar o contrato ou a ata de registro de preços;
II - não entregar a documentação exigida no edital;
III - apresentar documentação falsa;
IV - causar o atraso na execução do objeto;
V - não mantiver a proposta;
VI - falhar na execução do contrato;
VII - fraudar a execução do contrato;
VIII - comportar-se de modo inidôneo;
IX - declarar informações falsas; e
X - cometer fraude fiscal.
§1º As sanções descritas no caput também se aplicam aos integrantes do cadastro de reserva, em pregão para registro de preços que, convocados, não honrarem o compromisso assumido sem justificativa ou com justificativa recusada pela administração pública.
§ 2º As sanções serão registradas e publicadas no Sicaf.
Para o pregão presencial, portanto, o mais razoável é que a licitante tenha direito de desistir de sua proposta, sem apresentar justificativas, até que seja aberto o primeiro envelope de proposta, ou seja, até o final da fase de credenciamento.
Em suma, existem duas situações distintas para a desistência da proposta sem que seja necessária uma justificativa aceita pelo pregoeiro:
a) Para o pregão presencial a desistência da proposta pode ser feita até que seja aberto o primeiro envelope de proposta, não havendo expressa determinação legal para essa situação; e
b) Para o pregão eletrônico a desistência da proposta pode ser feita até o final do prazo para encaminhamento das propostas, como ordena o § 4° do artigo 21 do Decreto 5.450/2005, fazendo a interpretação de que a citada regra legal foi escrita para a situação em que a proposta pode ser encaminhada até o horário de início da sessão.
Feita a observação supra, é imprescindível asseverar que a obrigatoriedade do licitante a manter o seu preço e as condições do proposta/lance é de suma importância para manter a seriedade da disputa e para se evitar fraudes. O licitante, nesse sentido, deve ter em mente que, uma vez ofertado um lance, não é permitida a desistência. Não pode alegar que o seu preço é inexequível e solicitar a desclassificação. Tanto a lei do pregão quanto o decreto que regulamenta a modalidade eletrônica preveem que a não manutenção da proposta enseja o licitante às penas do art. 7º da lei nº 10.520/02. Isso quer dizer que ele poderá ficar impedido de licitar e contratar, por até cinco anos, sem prejuízo da multa e demais cominações legais.