Ao ouvir falar na lei geral de proteção de dados (lei 13.709/18) a primeira palavra que surge na mente é o “consentimento”. Desta forma, preliminarmente antes de adentrar na relação do consentimento com os contratos jurídicos digitais faz-se necessário entender e analisar o contexto que se aplica a liberdade da vontade do titular dos dados pessoais trazida pela LGPD.
As bases da origem do consentimento, ou seja, a declaração da vontade de um indivíduo, têm sua origem na modernidade. Esta origem traz o entendimento da necessidade de que o consentimento dependa de uma autorização livre tendo as razões e critérios informados para a tomada da decisão.
A evolução deste entendimento da tutela da privacidade é o “direito a controlar o uso que os outros fazem das informações que digam respeito à esfera privada do indivíduo”. (DONEDA, 2000, p. 120). Assim, a sociedade moderna vai se fortalecendo na temática da qual o indivíduo tem o direito de controlar o uso e o fluxo das informações pessoais que concernem a sua pessoa e a sua vida privada.
Feitas essas considerações, resta claro que desenvolveu-se a ideia moderna de que o indivíduo possui a faculdade de dispor e optar sobre as suas informações e uso dos seus dados pessoais. É o que conceitua-se de “direito à autodeterminação da informação”.
O princípio da autodeterminação informativa é brilhantemente definido pelo autor Danilo Doneda (2000, p. 129):
“Considerando-se a esfera privada como um conjunto de ações, comportamento, preferências, opiniões e comportamentos sobre os quais o interessado pretende manter um controle exclusivo, esta tutela [da privacidade] há de basear-se em um novo “direito à autodeterminação informativa”, hoje possível de ser identificado em diversos ordenamentos, que estabelece condições para um efetivo controle das informações pessoais em circulação.”
É notável que a autodeterminação informativa traz a legitimidade para o indivíduo (titular dos dados pessoais) o direito de controlar a coleta e a utilização dos seus dados pessoais, salvo se o mesmo for limitado por lei ou ante outro manifesto válido.
Não obstante, a LGPD atribui grande importância ao consentimento como um dos possíveis fatores de legitimação do tratamento de dados pessoais.
No entanto, a validade do consentimento não é de fácil atendimento e aplicabilidade, uma vez que a LGPD estabelece em seu artigo 5° inciso XII que o mesmo deve ser livre, informado e inequívoco pelo qual o titular concorda com o tratamento de seus dados pessoais para finalidade determinada.
Nesta seara que adentramos nas bases do contrato jurídico que tem como fundamento a validação de negócio jurídico relacionado a manifestação da vontade das partes. Desta forma, para existir um negócio jurídico faz necessário a vontade motora humana relacionada ao consentimento entre as partes envolvidas.
Neste exercício, o contrato jurídico expressa a liberdade individual, a declaração da vontade reconhecida pelo direito diretamente vinculado a certa finalidade. Ou seja, resta aqui necessário que tanto para contrato jurídico quanto para o consentimento trazido pela LGPD não se separa a declaração da vontade de uma finalidade.
Desta forma, para os contratos jurídicos alcançarem a validade da LGPD faz-se necessário a observância das diretrizes e características do negócio jurídico adicionadas aos princípios da LGPD, em destaque os princípios da finalidade, adequação e necessidade (artigo 6° da lei geral de proteção de dados).
O ato jurídico expressado através dos contratos jurídicos advém após a definição do negócio jurídico que necessita de uma declaração de livre vontade das partes relacionadas a uma finalidade imediata. Ou seja, o negócio jurídico a ser validado pelo contrato está relacionado ao consentimento.
No entanto, no que tange o contrato jurídico digital é importante ressaltar que está diretamente relacionada às condições do contrato de adesão conforme definido no artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor.
Ou seja, a exemplo de contrato jurídico digital temos os Termos de Uso e as Política de Privacidade, documentos estes no qual o conteúdo ali constante são conduzidos e elaborados por apenas uma das partes, cabendo a outra parte consentir ou não, atendendo a dogmática dos contratos de adesão.
Desta forma, a observância da validade do consentimento e com destaque aos princípios da finalidade, adequação e necessidade devem ser minuciosamente analisados na confecção dos contratos jurídicos digitais.
Ciente disso, dentro da análise e reflexão trazida, a LGPD, entende a necessidade de que os contratos jurídicos digitais possuam finalidade bem definidas e transparentes, constem de todas as informações relevantes e precisas para garantir a liberdade do indivíduo na tomada de decisão. É fundamental que o uso das informações e dados pessoais sejam compreendidos pela outra parte, podendo assim validar e reconhecer a declaração de consentimento baseada na livre vontade de decidir.
Vale ressaltar ainda, a necessidade de observância às diretrizes do artigo 54 do CDC (lei 8.078/90) tais como: termos claros, legíveis de fácil compreensão, não abusivas e com eventuais destaques caso possua cláusulas com limitação de direito, dentre outras.
No entanto, apesar das reflexões aqui trazidas sobre a negócio jurídico, declaração da vontade, o consentimento da LGPD e os contratos jurídicos digitais é importante entender que os documentos digitais podem ser discutidos pelos consumidores por entenderem que seus direitos não estão sendo assegurados ou por condição sine qua non para o acesso ao serviço (cláusula take it ou leave it).
Por esta razão, finaliza-se este artigo com sugestão de refletir e analisar a aplicabilidade do consentimento da LGPD nos contratos jurídicos digitais sejam revisados e analisados por advogado empresarial especialista em ambiente digital e proteção de dados com busca constante pela aplicação ética, transparente e clara das informações, dos dados pessoais e das responsabilidades e direitos das cláusulas contratuais. Além do uso de soluções tecnológicas e visual law para melhorar o entendimento e experiência dos titulares dos dados pessoais.