1. PACTO ANTENUPCIAL
O pacto antenupcial encontra-se inserido no capítulo II, do Código Civil, nos artigos 1.653 a 1.657, e visa regulamentar o patrimônio e outras disposições após o casamento.
Conforme entendimento dos doutrinadores Caio Mário da Silva Pereira1, Washington de Barros Monteiro2 e Maria Helena Diniz3, trata-se de um contrato formal e solene, ou seja, os quais a lei exige forma específica. Afilio-me ao entendimento de que a solenidade e formalidade não é sinônimo, isto é, a formalidade é gênero, ou seja, que exige qualquer formalidade p. ex. escrito, enquanto a solenidade, que é espécie, reside no fato de que, para ser válido, concretizar-se-á mediante escritura pública lavrada no Cartório de Notas, bem como, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges (artigo 1.688, CC4), tendo em vista a necessidade de dar publicidade do ato frente a terceiros – efeito erga omnes. Assim, a solenidade é, exatamente, a cerimônia de celebração, que obtém rito próprio5.
Neste sentido, a formalidade e solenidade, características próprias do contrato antenupcial expõe que não sendo efetivado por escritura pública, será nulo, e se não houver o casamento posterior, ineficaz. Assim, vale dizer que o pacto antenupcial é celebrado sob condição suspensiva, ou seja, só começa a produzir efeito com o casamento.
Nesta seara, saliento que, caso os nubentes resolvam não se casar, o pacto é ineficaz, isto é, não produz efeito, em decorrência da condição suspensiva impressa neste tipo de contrato.
Vale ressaltar que, caso os contratantes não se casem, mas vivam em regime de união estável6, aconselha-se a confecção de uma declaração de união estável, onde, o regime e demais regras decorrentes da união poderão, leia-se, deverão, restar acordadas. Tendo em vista a união estável ser um outro instituto, abordarei o assunto em outro artigo.
O pacto antenupcial, por tratar de modalidade de contrato formal e solene, aplica-se a função social do contrato (artigo 421 do CC7) e a boa-fé objetiva (artigo 422, CC8). Nesta seara, prudente sacramentar que, conforme disposto no artigo 1.655, do CC9, é nula qualquer disposição que contrarie a lei – normas de ordem pública.
Insta salienta que é passível arguir nulidade de cláusula do pacto antenupcial, conforme entendimento sacramentado pelo artigo 184, do CC10, que, em regra, não prejudicará o restante dos atos, posto aplicar-se o princípio da conservação dos negócios jurídicos.
Menores, isto é, aqueles com idade entre 16 e 18 anos, podem contratar, porém, o ato deve ser aprovado pelo representante, salvo se o regime consignado for o da separação obrigatória de bens, insculpida no artigo 1.654, do CC11. Ressalto que a autorização aqui mencionada não se confunde com àquela do artigo 1.517, do CC12, necessária para o casamento de menores entre 16 e 18 anos, tendo em vista o fato de não terem atingido a maioridade civil.
Ressalva importe e paralela a questão dos menores, os maiores de 70 anos não podem valer-se do pacto, posto que, deverá prevalecer o regime da lei, isto é, o da separação total de bens.
Expostas as regras destinadas ao pacto antenupcial, expomos a que se destina, posto que, invariavelmente questionam a respeito?
Em princípio digo que o pacto antenupcial é um instrumento de prevenção de conflitos entre cônjuges, isto é, um mecanismo que visa evitar ou mitigar o litigio entre eles em decorrência do término do casamento.
O pacto antenupcial, na seara patrimonial, serve para pactuar cláusulas atinentes a doações entre os cônjuges, destes para terceiros, compra e venda ou promessa, cessão de direitos, permutas, usufruto, comodato, uso e destinação de frutos decorrentes da aquisição de bens ou daqueles já existentes. É possível deixar sacramentado que, no caso de uma separação, um ou mais bens específicos ficarão com um ou com outro cônjuge, pactuar o valor de pensão alimentícia cedida no caso de rompimento do casamento, seja em decorrência de culpa ou não, benefícios de seguros entre outros. No âmbito interpessoal poderão ser redigidas renúncias aos deveres de fidelidade, necessidade ou não de coabitação, livre escolha religiosa das partes e, ainda, elegerem cláusulas que contemplem reconhecimento de filhos e nomeação de tutores para estes.
Faço um parêntese quanto a possibilidade de sacramentar alimentos para os filhos, posto que, conforme sabido, a obrigação prescinde da conjugação do binômio necessidade do alimentado (aquele que recebe) e da possibilidade do alimentante (aquele que paga).
De certo, não é possível aferir a necessidade e um e a possibilidade de outro, antes mesmo da concretização do casamento, porém, vislumbro a possibilidade de acordar acerca de um mínimo necessário para o pagamento dos estudos, convênio, aluguel etc., de forma inicial e provisória, ou seja, até que a obrigação seja sacramentada pelo Estado.
Atente-se que o valor estipulado deverá seguir parâmetros atemporais, p. ex. porcentagem do salário mínimo vigente à época da pactuação. A necessidade surge, pois, contrariamente, ao invés de servir como uma prevenção de conflito, poderá conturbar ainda mais a situação litigiosa entre as partes.
As possibilidades são múltiplas, com ressalva a proibição expressa de não poderem ser contratados no pacto antenupcial situações contrárias às normas legais, como aquelas que ferem direta ou indiretamente a dignidade, os direitos e garantias fundamentais de um ou ambos os nubentes. Cláusulas que impõe renúncia ao dever de mútua assistência ou que obste eventual pedido de divórcio e até mesmo cláusulas que modifiquem normas de ordem sucessória e que disponham sobre herança de pessoa viva. Todas estas são nulas!
O pacto antenupcial pode formar regimes de casamento mistos, apesar da inexistência de legislação específica. Estes, também são conhecidos como regimes híbridos. A estes regimes, interpretados como um regime de bens secundário, as partes podem, a partir da eleição de um dos quatro regimes de bens (comunhão universal de bens, comunhão parcial de bens, separação de bens e participação final nos aquestos), acrescentar aos pactos antenupciais cláusulas que contemplem regras e benefícios específicos entre os nubentes.
Atento que, nos termos da Súmula 377, do C.STF13, em que pese o regime da separação total de bens, àqueles que forem adquiridos na constância do casamento, se comunicam.
O mesmo entendimento acima, teve releitura quando da apreciação do Recurso Especial 1.623.858/MG, Segunda Seção, Relator Ministro Lázaro Guimarães, Julgado em 23/05/2018, posto entender que a antiga Súmula 377/STF (No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento), foi editada com o intuito de interpretar o artigo 259 do CC/1916, ainda na época em que cabia à Suprema Corte decidir em última instância acerca da interpretação da legislação federal, mister que hoje cabe ao Superior Tribunal de Justiça.
Assim, o que antes o C.STF entendia tratar do regime de comunhão parcial de bens, o STJ sacramentou ser o regime da participação final dos aquestos, ou seja, haverá a partilha dos bens adquiridos onerosamente, desde que comprovado o esforço comum.
O pacto antenupcial serve, justamente, para afastar a incidência da comunicação de bens, pois, o regime em questão – separação total de bens14, incialmente, buscou proteger, licitamente, o interesse do casal na destinação de seu patrimônio em decorrência da dissolução.
2. CONTRATO DE NAMORO
O contrato de namoro é o estabelecimento de regras ao namoro entre pessoas, que visa afastar os efeitos da presunção da união estável.
Se para efeitos da caracterização da União Estável, tem-se o intuito constituir família15, o contrato de namoro visa formalizar e publicitar que, esta não é a intenção das partes, porém, nada obsta a modificação.
A questão merece maior atenção, pois, com o advento da pandemia Covid-19, onde muitas pessoas, com medo de se exporem a uma possível contaminação, passaram mais tempo juntos. O que seria a solução para um problema maior, hoje, percebemos o aumento nas demandas decorrentes do reconhecimento da alegada União Estável, justamente, pelo fato de estarem residindo na mesma casa, porém, por vezes, sem o intuito de constituir família, mas sim, protegerem-se da disseminação do vírus que assola o mundo.
Por tais motivos e com vista a proteger a real intenção das partes, têm as partes a possibilidade de confeccionar um contrato de namoro, sendo este, “um documento que resguarda o casal dos efeitos da união estável, como partilha de bens, pensão, direitos sucessórios em caso de falecimento entre outros. Isso significa que esse documento declara que o relacionamento não é uma união estável, protegendo os bens de cada um dos contratantes.”16
Do entendimento acima, tem-se que o contrato em análise visa deixar claro à sociedade de que não visam constituir família, não obstante viverem em público juntas e de forma contínua e duradoura. Assim, os efeitos do artigo 1.723, do Código Civil.17
Cumpre enfatizar que, atualmente, a jurisprudência tem reconhecido a existência de namoro qualificado.
Diz-se namoro qualificado, porquê, em suma, no namoro, as partes não dividem o mesmo teto. De certo, saem juntos, vão a lugares na companhia recíproca, mas ao final, é cada um para a sua casa.
Porém, como informado acima e, também, por consequência da pandemia, por vezes, os namorados têm dividido o mesmo teto, mas, subjetivamente, não têm intenção na constituição da família, nos termos do citado artigo 1.723, do CC.
Sobre o tema, a Terceira Turma do STJ, no REsp 1454643/RJ, confirmou essa diferenciação entre união estável e namoro qualificado, oportunidade em que apontou as características da união estável, isto é, onde “há, necessariamente, o compartilhamento de vidas e de esforços, com integral e irrestrito apoio moral e material entre os conviventes”.
Em outro caso, o Tribunal de Justiça de São Paulo18 julgou demanda emblemática em que, não obstante houvesse a alegação de uma das partes de que o relacionamento seria um namoro, foi reconhecida a união estável, pois, dentre outros fundamentos, o casal havia tentado a inseminação artificial em mais de uma oportunidade. Essa evidência demonstra uma contradição ao requisito inerente ao namoro, qual seja, a ausência de intenção de constituir família.19
Quanto a idade, entendo que, sendo o contrato de namoro uma ferramenta para aclarar e suprir qualquer dúvida acerca da união havida entre as partes, tudo, com vista a sacramentar não tratar do instituto da união estável, ou seja, aquela onde se obtém intuito de constituir família, tenho que, em que pese não haver idade mínima para o namoro, este atentará à idade mínima para o reconhecimento da união estável.
O entendimento surge, pois, tendo em vista que a lei 13.811/19 alterou o artigo 1.520, do Código Civil20, oportunidade em que proibiu, expressamente, o casamento de menores de 16 anos, o mesmo não o fez em relação à união estável, que friso, possuem distinções21.
Se em relação ao casamento o legislador ordinário sacramentou a proibição (art. 1.520, CC), por outro lado, manteve os demais artigos, a saber, artigo 1.55122, 1.55223, 155324, todos do Código Civil.
Por tais motivos, em que pese haver arrestos estaduais25 26contra o entendimento supramencionado, afilio-me ao entendimento de que, se o legislador ordinário fez a distinção, não pode o interprete deixar de fazê-lo.
Por tudo, entendo não haver idade mínima para a confecção do contrato de namoro, respeitado a moralidade e a particularidade das diversas diferenças experimentadas e vividas na imensidão deste Brasil.
Por fim, sacramentamos que, diferentemente do pacto antenupcial, o contrato de namoro é formal, mas não solene, vez que dispensa a confecção da escritura pública.
De certo, as regras atinentes à legitimidade devem ser respeitadas, onde, os menores, compreendidos àqueles com idade entre 16 e 18 anos, devem estar assistidos por seus pais ou por seu representante legal, para que este participe e convalide o ato.
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1 WALD, Arnald. Direito das Obrigações (Teoria Geral das Obrigações e Contratos Civis e Comerciais), 2001, p. 223
2 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, 2ª parte, 1998, p. 30
3 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. – 3º v., 1999, p. 83.
4 Art. 1.657. As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges.
5 FILHO, José de Abreu. O Negócio Jurídico e sua Teoria Geral, 1997, p. 98
6 Art. 1.723, do Código Civil
7 Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) I - as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) III - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
8 Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
9 Art. 1.655. É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei.
10 Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.
11 Art. 1.654. A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens.
12 Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.
13 SÚMULA 377, STF: No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.
14 No âmbito do Estado de São Paulo, a Eg. Corregedoria Geral da Justiça, nos autos do Processo nº 1065469-74.2017.8.26.0100, deu provimento ao recurso administrativo, para efeito de dar seguimento à habilitação para casamento, com adoção do regime de separação obrigatória de bens, prevalecendo o pacto antenupcial que estipulava a incomunicabilidade absoluta de aquestos.
15 Artigo 1.723, CC: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”
16 Fonte: Cartório Antônio Prado - https://www.cartorioantoniodoprado.com.br/
17 Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
18 TJSP, Apelação Cível 1015043-04.2017.8.26.0506; Data de Registro: 26/11/2019
19 https://www.migalhas.com.br (https://www.migalhas.com.br/depeso/342685/afinal-para-que-serve-o-contrato-de-namoro)
20 Art. 1.520. Não será permitido, em qualquer caso, o casamento de quem não atingiu a idade núbil, observado o disposto no art. 1.517 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 13.811, de 2019)
21 Enunciado 641, aprovado na VIII Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal em 2018: "a decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil não importa equiparação absoluta entre o casamento e a união estável. Estendem-se à união estável apenas as regras aplicáveis ao casamento que tenham por fundamento a solidariedade familiar. Por outro lado, é constitucional a distinção entre os regimes, quando baseada na solenidade do ato jurídico que funda o casamento, ausente na união estável" - https://www.migalhas.com.br/coluna/familia-e-sucessoes/300873/a-lei-13-811-2019-e-a-uniao-estavel-do-menor-de-16-anos
22 Art. 1.551. Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez.
23 Art. 1.552. A anulação do casamento dos menores de dezesseis anos será requerida: I - pelo próprio cônjuge menor; II - por seus representantes legais; III - por seus ascendentes.
24 Art. 1.553. O menor que não atingiu a idade núbil poderá, depois de completá-la, confirmar seu casamento, com a autorização de seus representantes legais, se necessária, ou com suprimento judicial.
25 TJES, Apelação cível n. 0011778-29.2010.8.08.0030, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, julgado em 07.08.2012, DJES 14.08.2012
26 TJ/SC, Apelação Cível 2008.007832-0, Criciúma, 1.ª Câmara de Direito Civil, Rel. Des. Joel Dias Figueira Júnior, j. 02.05.2011, DJSC 31.05.2011, p. 114.