A nova ordem da improbidade administrativa deve ser desde logo interpretada sob o exame prévio de sua vigência no tempo, pois dessa análise decorrem importantes consequências.
Em regra a lei tem vigência para o futuro, comportando a exceção constitucional do art. 5º, XL da CF, que admite a retroação para beneficiar o acusado.
A regra constitucional (art. 37 § 4º) foi todavia elastecida pela norma infralegal (atual lei 14.230/21), a exemplo da revogada, alargando a amplitude dos poderes ministeriais, além da dar exclusividade ao Parquet na titularidade da demanda (art. 7º).
Nesse ponto, com a expressa determinação legal, deve o Ministério Público assumir desde logo o polo ativo das demandas em andamento, mercê do disposto no art. 3º da lei 14.230/21:
Art. 3º No prazo de 1 (um) ano a partir da data de publicação desta Lei, o Ministério Público competente manifestará interesse no prosseguimento das ações por improbidade administrativa em curso ajuizadas pela Fazenda Pública, inclusive em grau de recurso.
A determinação de assunção das demandas pelo Ministério Público desde logo e não apenas quanto às ações posteriores à sua vigência demonstra a disposição legal para sua incidência aos casos em andamento e não apenas aos situados no futuro, de sorte a garantir a interpretação que coincide em admitir a retroatividade da norma1.
Convive com essa nova diretriz a natureza jurídica da norma, posto que contém imposição de penalidades, tendo o STJ, na lição do Min. Fux taxativamente decidido que "(..) é uníssona a doutrina no sentido de que, quanto aos aspectos sancionatórios da lei de improbidade, impõe-se exegese idêntica à que se empreende com relação às figuras típicas penais" (REsp 721190/CE).
A Lei de Improbidade, de outro turno, remete expressamente a intercâmbio penal, ao dispor no art. 1º § 5º que "Sanções eventualmente aplicadas em outras esferas deverão ser compensadas com as sanções aplicadas nos termos desta lei", o que conduz a uma miscigenação com o caráter penal, pela aplicação das regras penais.
Considera-se a respeito que a legislação retroativa deve alcançar as normas que disciplinam o direito administrativo punitivo, como consolidou o STJ, valendo conferir:
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.
II - As condutas atribuídas ao Recorrente, apuradas no PAD que culminou na imposição da pena de demissão, ocorreram entre 03.11.2000 e 29.04.2003, ainda sob a vigência da lei municipal 8.979/79. Por outro lado, a sanção foi aplicada em 04.03.2008 (fls. 40/41e), quando já vigente a lei municipal 13.530/03, a qual prevê causas atenuantes de pena, não observadas na punição.
III - Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da lei 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente.
IV - Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais.
V - A pretensão relativa à percepção de vencimentos e vantagens funcionais em período anterior ao manejo deste mandado de segurança, deve ser postulada na via ordinária, consoante inteligência dos enunciados das Súmulas 269 e 271 do STF. Precedentes.
VI - Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido.
(RMS 37.031/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 20/02/2018)
Trata-se de um princípio constitucional implícito, que alcança em sua inteireza o jus puniendi estatal, ainda que praticado na seara administrativa, dado que a doutrina penalista coloca como único diferencial entre os ilícitos penal e civil o grau de reprovabilidade sobre o bem tutelado.
A doutrina, ainda uníssona nesse sentido, bem destaca que justifica-se a abrangência dos atos anteriores à vigência da nova lei, porque "(..) dado que a punição pelo Estado retira parcela considerável de sua legitimidade da reprovabilidade de dada conduta, sentido não há em que, sobrevindo mudanças atenuadoras ou condicionantes da mencionada reprovabilidade, se conserve grau de censura descompassado com o momento da entrega da sanção. A bem da isonomia e da preservação de uma finalidade pedagógica da pena, descabe atrelar o juízo moral e o desvalor social a calibrar a punição com o momento de sua prática, sobretudo quando presente que a mensagem social advinda da recriminação somente se dará com a prolação da decisão."2
Nesse sentido, o STF teve a oportunidade de tratar a lei penal como "um todo unitário de normas jurídicas" ao abordar a interpretação do art. 5º, XL da CF, afirmando que reporta-se "a cada norma que se veicule embutido em qualquer diploma legal" (STF-RE 500817, rel. Min. Ricardo Lewandowski).
Assim, na mira da regra que permite expressamente a retroatividade benéfica da norma penal, faz-se possível adentrar o terreno da modulação no âmbito do direito administrativo, atento ao disposto no art. 1º § 4º da nova Lei de Improbidade ao prever que "Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador", alastrando expressamente para o direito administrativo as regras penais, em especial a da retroatividade aqui tratada, dando conta da adoção da novatio legis in mellius (implícito)3.
Nesse novo cenário, temos que as condutas antes contempladas nos arts. 9º e 10º da lei 8.429/92 e que não foram reprisadas na ordem atual, deixam de receber punição por improbidade e, mais que isso, a genérica previsão genérica antes prevista no art. 11, por conta de ofensa a princípios constitucionais, com o advento da atual LIA, passou a ser cabível apenas em situações específicas e taxativamente enumeradas, o que retira, inclusive dos casos em andamento, a necessária tipicidade administrativa.
Isso porque, o referido art. 11 da lei 14.230/21 expressamente menciona que "constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas" e, em seguida, passa a indicar o rol taxativo de possibilidades de infração a princípios.
Assim colocado, vale acentuar que a nova regra deve ser interpretada no sentido de que a violação a princípios deve ser considerada frente a uma conduta específica, tal qual descrita na norma. Marçal Justen Filho4 a respeito menciona que "daí segue a inviabilidade de enquadrar como improbidade uma conduta que não seja infringente dos deveres previstos em lei", acrescentando a respeito que a lei anterior mencionava a expressão "notadamente" ao referir-se às condutas e a atual, de modo diverso, indica a ocorrência da improbidade por ofensa a princípios quando "caracterizada por uma das seguintes condutas", o que, na opinião do doutrinador, significa que "deixou de apresentar cunho exemplificativo" e que "há um conjunto exaustivo de situações tipificadas. Uma conduta que não se subsuma às hipóteses dos incisos é destituída de tipicidade."
A individualização da conduta, em sede de improbidade, deve então vir acompanhada na petição inicial, como requisito específico, da indicação concreta dos atos e sua relação com a previsão legal, pena de inépcia. Bem afina-se ao caso a doutrina de Valber Melo, ao mencionar de modo absolutamente criterioso, o que aqui merece destaque:
"(..) Mesmo com a previsão dos ditames do art. 41 do CPP, aplicado subsidiariamente ao rito das ações de improbidade do art. 337,IV do CPC, que tratam da matéria de inépcia, não era difícil se deparar com iniciais genéricas, sem individualização das condutas, que mais se aproximavam de imputações por presunção, flertando muitas vezes com a vedada responsabilização objetiva" (in Revista Consultor Jurídica, 22.10.2021 – Nova Lei de Improbidade Administrativa e Individualização da conduta)
O novo legislador, seguindo a orientação jurisprudencial que já consagrava essa condição, contemplou ainda expressamente o dolo como requisito específico da ação de improbidade, com a redação do art. 1º § 3º da nova LIA, que assim dispõe:
"§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade do ato de improbidade administrativa"
O art. 17 § 6º da nova LIA igualmente reacende essa condição, ao mencionar de forma expressa:
§ 6º A petição inicial obsevará o seguinte:
I – deverá individualizar a conduta do réu e apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 desta lei e de sua autoria, salvo impossibilidade devidamente fundamentada.
Assim, a lei exige a exposição minuciosa da conduta, prestigiando a ampla defesa e o contraditório, e também a demonstração, ab initio, do enquadramento necessário e sua correspondência.
Com isso, adotou o dolo como figura prevalente para a expressão da tipologia e elemento subjetivo da improbidade, condição fundamental, mencionando o STJ a respeito, mesmo antes da nova LIA, que "[....] não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade, porquanto a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, sendo indispensável para sua caracterização o dolo, para a tipificação das práticas descritas nos arts. 9º e 11 da lei 8.429/1992, ou que, pelo menos, seja essa conduta eivada de culpa grave [...] (AgInt no REsp 1570000/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 17/11/2021)
O dolo se traduz, no caso, quando houver "aferição de benefício próprio para o sujeito"5. Com essa nova concepção, a atual LIA, em seu art.1º § 2º dispõe que "Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente", de sorte que a causa de pedir, na petição de improbidade, deve necessariamente encerrar situação dolosa e não apenas culposa.
Considerada ainda a retroatividade da norma, a nova Lei de Improbidade Administrativa disciplinou de maneira diversa a restrição decorrente da indisponibilidade.
Sob a lei revogada, chegou a pairar interpretação viabilizando o cálculo da indisponibilidade sobre o principal e a multa, o que acabou decidido em sede de julgamento repetitivo (REsp 1862792/PR, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2021, DJe 03/09/2021)
Todavia, a nova LIA mudou radicalmente o tratamento do tema, assim dispondo:
"Art. 16. Na ação por improbidade administrativa poderá ser formulado, em caráter antecedente ou incidente, pedido de indisponibilidade de bens dos réus, a fim de garantir a integral recomposição do erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito.
§ 1º (Revogado).
§ 1º-A O pedido de indisponibilidade de bens a que se refere o caput deste artigo poderá ser formulado independentemente da representação de que trata o art. 7º desta Lei.
§ 2º Quando for o caso, o pedido de indisponibilidade de bens a que se refere o caput deste artigo incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.
§ 3º O pedido de indisponibilidade de bens a que se refere o caput deste artigo apenas será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução, após a oitiva do réu em 5 (cinco) dias.
§ 4º A indisponibilidade de bens poderá ser decretada sem a oitiva prévia do réu, sempre que o contraditório prévio puder comprovadamente frustrar a efetividade da medida ou houver outras circunstâncias que recomendem a proteção liminar, não podendo a urgência ser presumida.
§ 5º Se houver mais de um réu na ação, a somatória dos valores declarados indisponíveis não poderá superar o montante indicado na petição inicial como dano ao erário ou como enriquecimento ilícito.
§ 6º O valor da indisponibilidade considerará a estimativa de dano indicada na petição inicial, permitida a sua substituição por caução idônea, por fiança bancária ou por seguro-garantia judicial, a requerimento do réu, bem como a sua readequação durante a instrução do processo.
§ 7º A indisponibilidade de bens de terceiro dependerá da demonstração da sua efetiva concorrência para os atos ilícitos apurados ou, quando se tratar de pessoa jurídica, da instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, a ser processado na forma da lei processual.
§ 10. A indisponibilidade recairá sobre bens que assegurem exclusivamente o integral ressarcimento do dano ao erário, sem incidir sobre os valores a serem eventualmente aplicados a título de multa civil ou sobre acréscimo patrimonial decorrente de atividade lícita.
§ 11. A ordem de indisponibilidade de bens deverá priorizar veículos de via terrestre, bens imóveis, bens móveis em geral, semoventes, navios e aeronaves, ações e quotas de sociedades simples e empresárias, pedras e metais preciosos e, apenas na inexistência desses, o bloqueio de contas bancárias, de forma a garantir a subsistência do acusado e a manutenção da atividade empresária ao longo do processo.
§ 12. O juiz, ao apreciar o pedido de indisponibilidade de bens do réu a que se refere o caput deste artigo, observará os efeitos práticos da decisão, vedada a adoção de medida capaz de acarretar prejuízo à prestação de serviços públicos.
§ 13. É vedada a decretação de indisponibilidade da quantia de até 40 (quarenta) salários mínimos depositados em caderneta de poupança, em outras aplicações financeiras ou em conta-corrente.
§ 14. É vedada a decretação de indisponibilidade do bem de família do réu, salvo se comprovado que o imóvel seja fruto de vantagem patrimonial indevida, conforme descrito no art. 9º desta Lei." (NR)
Disso resulta que a lei em vigor terá o condão de impedir a indisponibilidade de bens de forma diversa da ora descrita, bem como estará submetida integralmente a esse novo regramento.
Ainda, como requisito para a indisponibilidade, o art. 16 pressupõe expressamente a finalidade dessa providência para "garantir a integral recomposição do erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito" e o § 6º, que exige ainda que "O valor da indisponibilidade considerará a estimativa de dano indicada na petição inicial."
Desse enredo, pode-se concluir sem sombra de dúvidas, que não basta o caráter ímprobo do ato, mas deve ele ter concorrido para a dilapidação do erário ou implicar em acréscimo patrimonial ilícito ao agente, para ensejar a reparação e a medida prévia de indisponibilização de bens.
O avanço da regra levou em conta a gravidade da medida, capaz de indisponibilizar ativos de toda ordem e, por anos a fio, impedir a regularidade da vida financeira dos acusados, tendo em conta que "a decretação de indisponibilidade de bens possui enorme virulência. É medida drástica. Tem consequências patrimoniais devastadoras. Por isso, deve ser usada com moderação. Não se pode perder de vista que a intrínseca dose de coerção e violência da "indisponibilidade" não deve ser percebida apenas como reparação de dano causado à sociedade. Ela é, antes disso, consequência de violação à lei. Adequar o direito ao interesse público não é algo que possa ser feito à margem do direito, com sanha inquisitória e proporções desequilibradas."
Finalmente, - e aqui temos uma das mais graves consequências da instauração da improbidade, - cabe mencionar que o Ministério Público, uma vez responsável pelas ações de improbidade em andamento, deve, tão logo assuma a titularidade da demanda, analisar a petição inicial e adaptá-la à nova LIA, com os enquadramentos atualizados de acordo com a regra vigente.
Tendo em conta essa nova circunstância, ao proceder aos ajustes necessários, deverá examinar a viabilidade da ação diante das novas regras e, concluindo pela ausência de tipicidade, deve requerer a extinção do processo, caso contrário, verificada a inocência decorrente da falta de tipicidade legal, poderá responder criminalmente, pois a nova LIA manteve a previsão legal:
Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente. Pena: detenção de seis a dez meses e multa.
Dessa sorte, o Parquet tem, com a exclusividade de atuação na propositura da ação de improbidade, a responsabilidade do "autor da denúncia" a que se refere a lei.
Finalmente, com a restrição consagrada pela nova LIA, onde apenas ao Ministério Público será dada a titularidade da demanda, assim estará colocado na condição de substituto processual, defendendo direito alheio em nome próprio, certo que, nos termos do art. 18 parágrafo único do CPC6, o ente público poderá ingressar na demanda como assistente litisconsorcial, mas não como parte.
Essa condição não impede às Fazendas o intercâmbio do ingresso no polo passivo, circunstância que fica ao alvedrio do interessado, sendo moldável ao caso o procedimento da lei de ação civil pública, pois, ao lado da ação popular e de improbidade, "compõem um microssistema de defesa do patrimônio público na acepção mais ampla do termo, por isso que regulam a legitimatio ad causam de forma especialíssima" e, "nesse seguimento, ao Poder Público, muito embora legitimado passivo para a ação civil pública, nos termos do §2º, do art. 5º, da lei 7.347/85, fica facultado habilitar-se como litisconsorte de qualquer das partes." 4 (REsp 791.042/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ 09/11/2006).
Esses os breves desdobros que decorrem da nova lei de improbidade e que merecem reflexão conjunta, de todos os atores do novo regramento.
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1 Disponível aqui.
2 Cf. Rodrigo de Bittencourt Mudrovitch e Guilherme Pupe de Nóbrega, Reforma da Lei de Improbidade e Retroatividade – Revista Consultor Jurídico, 22.10.2021
3 Calil Simão, a respeito dessa regra menciona que "É dizer: na esteira do regime jurídico do Direito Administrativo Sancionador, aplicável expressamente à nova LIA, por força do art. 1º § 4º da atual Lei de Improbidade Administrativa, normas materiais que regem a improbidade administrativa devem retroagir e incidir desde já às ações em curso, sempre que mais favoráveis à esfera do réu. Conjugada com a interpretação da cláusula do due process, que amplia analogicamente o substrato de incidência da garantia fundamental consagrada no artigo 5º, inciso XL, da Constituição, a norma do art. 1º § 4º da nova LIA torna assente de dúvidas (mais do que isso, torna cogente) a incidência do princípio da retroatividade em matéria de improbidade". In Revista Consultor Jurídico, 18.11.2021.
4 In Reforma da Lei de Improbidade Administrativa - RJ:Forense 2021, p. 116
5 Disponível aqui - Panorama acerca do novo regime jurídico de responsabilização por improbidade administrativa - Alterações trazidas pela lei federal 14.230/21 - João Negrini Neto
6 Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.
Parágrafo único. Havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial.