Este foi o entendimento da Sexta Turma do STJ que considerou não ser possível aplicar o aumento de pena decorrente da relação de parentesco ou autoridade sobre a vítima (artigo 226, inciso II, do Código Penal) a uma mulher que foi condenada pelo crime de estupro de sua própria filha, na modalidade omissão imprópria. Para o colegiado, a posição de mãe constitui elemento normativo do tipo penal, de modo que considerar essa condição para elevar a pena caracterizaria bis in idem (dupla punição pelo mesmo fato), o que não é admitido pelo ordenamento jurídico.
De modo a explicar para aqueles leitores que não são operadores do direito, nos socorremos da doutrina do Prof. Pierpaolo Bottini, onde ensina que o crime de omissão imprópria: "é uma ação humana, que causa um resultado, com dolo ou culpa. Há sempre um desconforto, ou no mínimo um estranhamento, quando surgem crimes relacionados a uma omissão, como o clássico exemplo da mãe ou pai que deixam seu filho recém-nascido morrer de fome" e acrescenta na explicação: "A omissão imprópria é aquela por meio da qual se imputa um tipo penal comissivo (de ação) àquele que se omite, como se ele tivesse causado positivamente o resultado ou o risco previsto na norma.
Em conjunto com o seu companheiro, a mãe foi condenada por estupro de vulnerável à pena de 17 anos, seis meses e oito dias, em regime fechado – sentença mantida em segundo grau. Por meio de habeas corpus, a Defensoria Pública apontou que, tratando-se de omissão imprópria (artigo 13, parágrafo 2º, do CP), não se aplicaria a causa de aumento de pena prevista no artigo 226, inciso II.
Os crimes omissivos impróprios são aqueles em que a pessoa, devido à sua posição de garantidora do bem jurídico, tem o dever de agir para evitar determinado resultado, mas não o faz – mesmo podendo – e assim contribui para tal desfecho.
Proibição de valoração criminal pelo mesmo fato – Bis in idem -
O relator do habeas corpus, ministro Sebastião Reis Júnior, destacou que a ré foi condenada em razão de sua posição como garantidora da vítima, o que possibilitou que ela fosse abrangida pela extensão do tipo penal do estupro.
Segundo o magistrado, tendo em vista que a condição da ré como genitora da vítima foi decisiva para a caracterização do crime comissivo por omissão, "configura bis in idem, expressamente vedado pela jurisprudência desta corte, a incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 226, II, do CP, que determina o recrudescimento da reprimenda em metade se o agente é ascendente do ofendido, por caracterizar dupla valoração pelo mesmo fato".
Como resultado da retirada da causa de aumento, a Sexta Turma redimensionou a pena da ré para 11 anos, oito meses e 12 dias de reclusão.