Por que as PPPs não saem do papel?
Benedicto Porto Neto*
Decorridos dois anos de vigência da nova lei, contudo, são pouquíssimasas licitações para contratação de PPPs, situação que causa frustrações e provoca seguinte indagação: Por que elas não saem do papel?
A razão fundamental da demora na implantação de PPPs é a falta de projetos concretos, cuja elaboração é de responsabilidade dos Poderes Públicos.
A Lei n.º 11.079/04 não define modelo fechado para as PPPs. Ao contrário, a Lei consagra diversas alternativas que podem ser adotadas nessa nova modalidade contratual, procurando viabilizar a adoção de soluções mais adequadas em cada caso concreto.
Compete à Administração Pública, portanto, definir o modelo de cada Parceria, dentre as alternativas legalmente comportadas. As PPPs dependem da fixação de específicas e concretas condições para cada projeto, tais como a forma pela qual o agente privado será remunerado pelos encargos que assumir, as garantias que lhe serão oferecidas, os riscos de cada uma das partes, entre outros pontos relevantes.
Justamente porque é aberto o regime de PPPs definido na Lei 11.079/04, os contratos a elas relativos têm importância especial, muito maior do que a doscontratos tradicionais de execução de obras e de prestação de serviços. A Lei Geral dos Contratos Administrativos (Lei n.º 8.666/93) (clique aqui) consagra regime jurídico uniforme, único. As normas aplicáveis aos contratos por ela abrangidos decorrem diretamente da lei. No caso das PPPs, seu completo regime jurídico não está definido em lei, mas decorre das cláusulas contratuais que venham a ser fixadas. A identificação do regime jurídico de cada PPP depende fundamentalmente da verificação de como ela é tratada <_st13a_personname w:st="on" productid="em contrato. Não">em contrato. Não basta, nas PPPs, definir os encargos do agente privado e sua remuneração; é imprescindível construir normas que disciplinarão integralmente a relação jurídica.
O grande desafio está na definição de regras, <_st13a_personname w:st="on" productid="em cada PPP">em cada PPP, que protejam a implementação do interesse público ao mesmo tempo em que despertem interesse da iniciativa privada na realização dos investimentos necessários; que garantam os objetivos perseguidos pela Administração e ofereçam segurança aos agentes privados. Esse desenho não está contido na Lei Geral das Parcerias, que só indica caminhos; ele deve ser traçado pela Administração em cada específico projeto.
As PPPs devem antes ser colocadas no papel.
Sob esse aspecto, para que deslanchem os programas de PPPs, é importante que seja estimulada a elaboração de projetos pela iniciativa privada, serem oferecidos aos Poderes Públicos. É que a atuação burocrática do Estado, ao lado de suas limitações técnicas e econômica, faz com que seja muito longo o tempo necessário para conclusão de projetos dessa magnitude.
A Lei das PPPs consagra regras que estimulam a colaboração de particulares nesse ponto. Em primeiro lugar, ela permite que o autor do projeto venha a disputar em licitação o contrato para sua implementação. Em segundo lugar, a Lei contempla que, caso seja outro o vencedor da disputa, este deverá ressarcir o autor do projeto pelos investimentos feitos.
É preciso, pois, fixar regras simples, ágeis e transparentes para que seja incrementada a contribuição da iniciativa privada na elaboração de modelos de PPPs.
Outro importante elemento para sucesso das Parcerias Público-Privadas, quando seu objeto envolver a prestação de serviço estatal ou a exploração de infra-estrutura, é a existência de marcos regulatórios dessas atividades.
Essas atividades são caracterizadas por forte intervenção estatal, com possibilidade de mudanças das normas que as disciplinam para garantir que elas estejam permanentemente atreladas ao interesse público. Daí porque não é suficiente disciplinar os contratos de PPPs. É imprescindível, ainda, definir normas claras de funcionamento dos serviços.
Bom exemplo da importância de normas dessa natureza e da grave conseqüência de sua ausência é o setor de saneamento básico. Conquanto a Lei de Parcerias Público-Privadas seja do final de 2004, até recentemente não existia o marco regulatório do setor, o que vinha inviabilizando a realização de investimentos privados na área. Agora, com a edição da Lei n.º 11.445/07 (estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico e dá outras providências), espera-se que seja iniciada a adequada regulação dos serviços de saneamento por seus titulares (Municípios e Estados, na dependência de decisão a ser em breve proferida pelo STF), que conferirá segurança à atuação de particulares no setor.
A regulação clara de serviços estatais e da exploração de obras de infraestrutura, com normas que confiram estabilidade e segurança às relações jurídicas, é condição indispensável para viabilização das PPPs. Nesse ponto, as Agências Reguladoras, com autônima técnica no exercício de suas funções, desempenham papel fundamental.
__________
*Professor de Direito da PUC/SP e advogado do escritório Porto Advogados
_________