A discussão de temas sociojurídicos sensíveis é geralmente envolvida por valores construídos ao longo da vida de seus interlocutores. Esse fenômeno, por vezes, mina a autoridade dos argumentos, sobretudo, em um período histórico no qual praticamente tudo é relativizado e a única verdade absoluta é que não existem verdades absolutas.
Para combater o relativismo e o subjetivismo nas ciências jurídicas, busca-se a racionalização do direito, que apesar de estar na moda, não é uma temática restrita aos dias atuais. Desde o período forte do jusnaturalismo já se falava em racionalidade. O positivismo jurídico intensificou o debate e o capitalismo contribuiu para o seu desenvolvimento (Salgado, 2012).
A cota racial é um tema social sensível, cujas discussões muitas vezes são encerradas ao cair no vazio da abstração individual. Sem falar, nas vezes em que o medo de ser “politicamente incorreto” preenche a discussão de silêncio e rejeição não declarada do discurso pró-cotas.
Pois bem, chegou a hora de racionalizar a questão e refletir se realmente faz sentido ter cotas raciais no serviço público. O presente ensaio pretende responder porque precisamos de cotas raciais, quem são seus beneficiários, quem deve aplicá-las, qual a sua abrangência e efetividade e, por fim, como racionalizar a utilização das cotas no serviço público.
A grande relevância do tema e de seu debate, neste momento, estão justificados porque o Congresso Nacional trava importante discussão sobre a necessidade de manutenção das cotas raciais, pois as leis que tratam da matéria têm vigência predefinida, em regra, de 10 anos, cujo termo final já se aproxima.
Por que precisamos de cotas raciais no Brasil?
Perguntar “porque precisamos de cotas raciais” já traz em si uma afirmação que desnatura a discussão, o correto é perguntar se realmente precisamos de cotas ou não. Para responder à questão, contudo, convém fazer uma rápida análise histórica.
O Brasil foi colonizado pelos portugueses em 1500 e a partir de 1530 iniciaram-se as medidas colonizadoras. Primeiramente, os índios foram escravizados e na sequência iniciou-se o tráfico de milhões de pessoas negras trazidas da África. 1539 é considerado o marco primitivo da escravidão negra no Brasil, a qual perdurou, teoricamente, até 13 de maio de 1888, totalizando 349 anos de escravidão inconteste.
De lá para cá, temos 133 anos de liberdade dos escravos e seus descendentes. Será tempo suficiente para assegurar que efetivamente negros e brancos são iguais em direitos, condições e oportunidades?
Sugerimos, portanto, que o leitor se imagine em 14 de maio de 1888, um dia após a promulgação da lei Áurea. Naquele momento, em regra, nenhum negro tinha frequentado a escola e não havia negros médicos, advogados ou engenheiros, por exemplo. Também não existiam autoridades, professores ou políticos negros e até 1934 os negros não podiam votar no Brasil. Os negros não tinham propriedades, reservas financeiras, empregos, documentos ou qualquer proteção do Estado.
Naquele fatídico dia, a despeito da “liberdade” não havia igualdade de oportunidades e pior que isso, não havia igualdade de condições. O estigma era muito grande e a imagem do negro estava atrelada a tudo que era ruim, sujo, fraco, desimportante e vil. E foi por isso que na prática a escravidão demorou muito mais tempo para acabar. Muitos libertos permaneceram cativos por não terem para onde ir ou como sobreviver.
A geração de escravos libertos não tinha como avançar rapidamente. O avanço, desde então, tem sido lento e gradual e destes 133 anos, quase que a totalidade deles foi percorrido sem qualquer apoio do Estado. Em verdade, as políticas afirmativas são um fenômeno recente, insuficiente e resistido por parte da população historicamente beneficiada com a desigualdade e convenientemente defensora de que a melhor estratégia para acabar com a desigualdade e com o racismo é o silêncio.
A violação ao direito fundamental da igualdade não pode ser tratada como uma violação qualquer. A situação é grave, urgente e não pode ficar à mercê do tempo e do silêncio. A literatura jurídica não dispõe de casos em que violações a direitos sociais foram eficazmente combatidos com silencio e morosidade.
Ademais, a desigualdade vivenciada no Brasil não é fruto da exclusiva escolha de cada um. Existem fatos que objetivamente nos enquadram em uma realidade diferente e 349 anos de escravidão é um desses fatos, cujos efeitos ainda são visíveis.
Quem pode negar a importância que os pais têm na formação de seus filhos? Mas o que os pais escravos recém-libertados tinham a oferecer aos seus filhos além do amor? Será que podemos cobrar autoestima e emancipação de quem viveu a escravidão por quatorze gerações seguidas, sendo ensinado dia e noite que nada valia?
Desde a libertação foram cinco gerações. Será que o estigma já acabou? Mais uma vez, recomendamos que o leitor interaja com texto e se pergunte o motivo pelo qual temos uma população composta por 56% de negros e apenas 32% de políticos negros e 12,8% de juízes negros. Em contrapartida, 66,7% da população carcerária é negra. Entre os 10% mais ricos, 70,6% são brancos. Já entre os 10% mais pobres, 75,2% são negros.
Sendo racional, isso parece coincidência? É racional dizer que negros não têm predileção pela política, ou pela magistratura, ou pela riqueza? Seria racional dizer que negros têm vocação para o crime ou para a pobreza?
É preciso reconhecer que a sociedade é responsável pelo país, não apenas a partir de 05 de outubro de 1988, quando promulgamos a Constituição Cidadã. A responsabilidade começou em 22 de abril de 1500, quando destituímos os índios da sua terra e impusemos o padrão de sociedade que queríamos.
Se a sociedade é responsável pelo país desigual que temos, nada mais lógico que seja a própria sociedade a responsável por reparar seus feitos. As cotas são apenas um instrumento para esta reparação.
Quem são os beneficiários das cotas raciais?
A primeira consideração que deve ser feita, sobre os beneficiários das cotas, é que diferentemente do que parece, não são apenas os negros os beneficiários das cotas. Em verdade, o que se deseja é ter uma sociedade mais materialmente igualitária. O anseio constitucional de desenvolvimento nacional somente será atingido se toda a sociedade ou, pelo menos, grande parte dela for desenvolvida.
Parece irracional optar por viver em sociedade e não querer contribuir para o desenvolvimento desta. A nobre lição de Holmes e Sunstein, no livro “O custo dos direitos”, já declarou que todo direito tem um custo correspondente (Holmes; Sunstein, 2019) e vale ressaltar que numa sociedade solidária, por força constitucional, a repartição desse custo vai além da vontade contributiva de cada cidadão, o que deve ser observado é a capacidade contributiva de cada um.
Atente-se que o art. 3º da Carta Magna tratou do desenvolvimento nacional, mas também declarou que constituem objetivos fundamentais construir uma sociedade livre, justa e solidária; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais e; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Esses objetivos estão atrelados, com especial destaque para solidariedade.
Ademais, cotas raciais no serviço público são apenas um dos instrumentos capazes de fomentar esse processo de desenvolvimento integral da república, e, como já foi mencionado, essa responsabilidade é de todos. Convém esclarecer, contudo, quem são os atores diretamente responsáveis pela aplicação das cotas raciais.
Quem deve aplicar as cotas raciais e qual a sua abrangência?
Existe uma série de instrumentos normativos que podem responder quem deve aplicar as cotas raciais, pode-se citar a lei 12.990/14, a ADC 41/DF, a resolução 203/15 do CNJ e a CF/88.
A Lei 12.990/14 reserva aos negros 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.
A ADC 41/DF que estabeleceu, dentre outras coisas, que as cotas previstas na lei 12.990/14 são aplicáveis a todos os concursos públicos federais, inclusive aqueles realizados pelo Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como por órgãos dotados de autonomia, como o MPU e a DPU.
Resolução 203/05 do CNJ, por sua vez, foi além daquele regramento posto na legislação e estabeleceu no artigo 2º que ficam “reservadas aos negros o percentual mínimo de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos do quadro de pessoal dos órgãos do Poder Judiciário”.
Além disso, a Resolução dispôs que o poder público poderá “instituir outros mecanismos de ação afirmativa com o objetivo de garantir o acesso de negros a cargos no Poder Judiciário, inclusive de ingresso na magistratura, bem como no preenchimento de cargos em comissão, funções comissionadas e vagas para estágio”.
Esse regramento, portanto, ampliou sobejamente as possibilidades de fixação de cotas no âmbito do Poder Judiciário, não se limitando apenas aos 20% previstos na lei 12.990/14, bem assim, as possibilidades de tratamento diferenciado foram estendidas à magistratura, aos cargos em comissão, funções comissionadas e vagas para estágio.
Especialmente em relação aos estágios o CNJ, posteriormente, ampliou ainda mais este piso, estabelecendo, por meio da resolução 336 de 29/9/2020 que serão reservadas aos negros o percentual mínimo de 30% das vagas oferecidas para os programas de estágio nos órgãos do Poder Judiciário. A resolução acompanhou o decreto 9.427/18, todavia também estabeleceu que os 30% são apenas o piso e não o teto.
A CF/88 também é fonte normativa que fundamenta a aplicação das cotas raciais no serviço público. Nos autos da ADC 41/DF ficou consignado que a possibilidade de cotas deriva do princípio da isonomia e, portanto, da própria Constituição e por isso poderia ser aplicada aos três poderes.
Estranhamente o STF decidiu que essa regra valeria apenas para as entidades Federais, não alcançando Estados e Municípios. Ora, se o fundamento decorre do texto constitucional, não há razão para não estender esta “ratio decidendi” aos órgãos das esferas municipais e estaduais.
As cotas raciais são efetivas?
A efetividade das cotas somente poderá ser aferida se o processo de acompanhamento da política pública for realizado com consistência e técnica, por isso a importância dos indicadores. Note que todas as leis aqui mencionadas possuem prazos de validade, em regra, 10 anos.
A ideia é que após o termo final a política seja revisada, especialmente para verificar a necessidade de manutenção ou até mesmo alteração dos percentuais nela dispostos, por exemplo. Para tanto, é imprescindível um acompanhamento constante e delineador da realidade de cada período.
Infelizmente, isso não tem acontecido. O próprio CNJ publicou recentemente uma pesquisa sobre negros e negras no Poder Judiciário e foi revelado que o senso da população de servidores é deficitário, pois os tribunais não dispõem de informações completas sobre o número de servidores negros em seus quadros. Minimamente, isso revela um profundo descaso com o acompanhamento da efetividade das cotas no Poder Judiciário.
Como já foi informado, a resolução 203/15 do CNJ estabelece que o percentual de cotas deve ser de no mínimo 20% e o Poder Judiciário Federal se ancorou nesse piso, o que diminui sobremaneira a efetividade das cotas, pois 20% pode ser muito pouco para a realidade dos tribunais.
O STJ, por exemplo, possui 2.993 servidores e apenas 99 (3,34%) são pretos, outros 943 (31,57%) são pardos e a grande maioria, 1.951 (65,16%) são brancos. Destes servidores, apenas 57 (1,9%) ingressaram no tribunal por meio da política de cotas, revelando, até o momento, sua baixa efetividade.
Em verdade, os concursos do Poder Judiciário deveriam reservar muito mais que 20% das vagas, por força da própria resolução 203/15 do CNJ, que estabeleceu apenas o piso e não o teto. A efetividade das cotas, especialmente no Poder Judiciário, depende da decisão administrativa de realizar concursos mais isonômicos, com reserva de vagas que observe a medida da desigualdade de cada órgão.
A igualdade é um direito fundamental e as cotas são um instrumento para garantir a fruição desse direito. A ancoragem no percentual de 20% retira a efetividade do artigo 2º da resolução e não dar máxima efetividade a um direito fundamental ou às normas garantidoras é retrocesso social (DERBLI, 2008, p. 354).
Como racionalizar a utilização das cotas no serviço público?
Os motivos que justificam a existência da política de cotas são latentes como uma ferida aberta. As razões são visíveis, tanto pela questão histórica já mencionada, quanto pela realidade desigual que de alguma forma toca a todos.
Poeticamente, pode-se dizer que a sede das emoções é o coração, todavia, considerando que a proposta do presente ensaio é a racionalização, pode-se dizer então, que a sede da razão é a consciência. Infelizmente, consciência sobre a questão racial é uma “joia rara”. Até por isso, foi criado o Dia da Consciência Negra, para tentar mudar este quadro, trazendo uma chamada para reflexão sobre a desigualdade racial no Brasil.
O esforço de racionalização das cotas no serviço público, portanto, se torna algo de valor questionável, pois essa racionalização é demandada justamente por quem aparenta não ter qualquer consciência, pressuposto básico para racionalizar.
Contudo, sigamos resilientes, não apenas para racionalizar a existência das cotas, mas também a sua utilização no serviço público, pois a despeito do direito não ser uma ciência exata, neste particular é possível apresentar uma solução numérica, proporcional e justa, que objetive a aplicação das cotas com o pragmatismo que qualquer racionalização requer.
A utilização das cotas deve observar o percentual necessário para modificar a realidade desigual de cada órgão público. Isto é, o percentual de vagas reservadas deve ser inversamente proporcional à quantidade de negros de cada órgão, até que se alcance o mesmo percentual da população negra da sociedade brasileira, sempre observado o último censo da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).
De acordo com a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD) realizada em 2019, 9,4% dos brasileiros são pretos, 46,8% são pardos, 1,1% são amarelos ou indígenas e 42,7% dos brasileiros são brancos. Resumidamente, pode-se dizer que 56,2% da população é negra e o percentual de vagas reservadas deve propiciar que a população de servidores espelhe esse número.
Atente-se que um órgão público que possua, por exemplo, 3.000 servidores, sendo 1.050 (35%) negros e 1.950 (65%) brancos, precisaria de mais 1.517 servidores negros para se adequar a percentuais próximos aos da população brasileira. Portanto, teria que totalizar 4.577 servidores em seus quadros, isso, se não convocasse mais nenhum servidor branco.
Reservar apenas 20% das vagas não altera a composição do órgão. Até porque, um órgão com 3.000 servidores, quando muito, convoca 400 servidores a cada concurso e geralmente apenas 100 são negros.
Sendo racional, é preciso reconhecer que a política de cotas, da forma como está, sozinha, não dará conta de resolver o problema. Na verdade, as cotas não reduzem a desigualdade, elas apenas diminuem o avanço da desigualdade que segue crescendo.
No exemplo mencionado acima, após o concurso com cotas, os números seriam o seguinte: 3.400 servidores, sendo 1.150 (34%) negros e 2.250 (66%) brancos. Ou seja, a situação foi agravada e a desigualdade recrudesceu ainda mais. Evidentemente, sem cotas a situação seria ainda pior.
Para que as cotas consigam reduzir as desigualdades e não apenas diminuir o crescimento da desigualdade, o percentual de reserva de vagas deve ser de no mínimo 51%. A cota de 20% somente representa um avanço nos órgãos que não têm praticamente nenhum servidor negro.
Atente-se que a lei 12.711/12 tem previsão de reserva de 50% das vagas nas universidades Federais, mas em relação ao serviço público a lei 12.990/14 traz um percentual de 20%, menos que a metade. O que justifica essa diferenciação?
Conclusão
A cota racial no serviço público é um tema sociojurídico sensível e a sua racionalização se propõe a objetivar a abordagem da matéria, mitigando-se o relativismo e o subjetivismo que dão ensejo a discussões improdutivas.
Precisamos de cotas raciais no Brasil porque o longo período de escravidão deixou estigmas profundos que ainda repercutem fortemente na ocupação dos espaços de poder pelos negros. A situação socioeconômica e educacional da população negra não é coincidência, está relacionada com fatores históricos e atuais que fomentam a desigualdade em todas as suas formas.
O principal beneficiário das cotas é a própria sociedade, que somente pode se desenvolver a partir do desenvolvimento dos indivíduos que a dela fazem parte. É ingenuidade ou iniquidade acreditar que teremos um país civilizado e próspero com o desenvolvimento de apenas parte da população.
A abrangência das cotas raciais se estende a todos os órgãos públicos, pois a isonomia material que fundamenta sua aplicação decorre do texto constitucional que vincula todos eles independentemente da espera de governo ou de poder.
A análise sobre a efetividade das cotas está profundamente comprometida, tendo em vista que não há acompanhamento regular dos seus resultados e, por conseguinte, a avaliação e controle tende a ser inadequados. Sem diagnóstico dos efeitos do tratamento não se pode dizer se a evolução do paciente é para cura ou para a morte.
De toda sorte, a efetividade das cotas está relacionada com a possibilidade de alteração da situação de desigualdade presente nos órgãos públicos brasileiro e isso somente será possível, em regra, se o percentual de reservas de vagas em concursos públicos for, no mínimo, de 51%. Caso contrário, apenas o crescimento da desigualdade será diminuído, mas a desigualdade em si, permanecerá em copioso avanço caracterizador do retrocesso social.
A racionalização da utilização de cotas no serviço público revela, portanto, um desfecho aritmético e objetivo e os argumentos subjetivistas que demandaram a racionalização não são mais suficientes para contrapô-la. Resta, aos que problematizaram sem consequência, racionalizar sem consciência e dividir sem quociente.