Relações no contexto da saúde revelam-se complexas, notadamente em vista dos diversos atores que as integram: médicos, pacientes, familiares e demais profissionais da saúde. Delas emergem valores e crenças que, por vezes, se chocam e dificultam a comunicação, culminando em processos litigiosos, que só serão decididos anos depois, perante o Poder Judiciário.
A tecnologia e o acesso à informação do mundo globalizado apenas potencializaram este cenário, ocasionando a prática de uma Medicina mais defensiva, diante do medo dos profissionais pela judicialização de conflito.
Por outra via, o aumento da consciência dos cidadãos sobre a possibilidade de exigir do Estado a garantia de prestação de serviços de saúde e a jurisprudência consolidada nos tribunais brasileiros sobre o dever do Estado de assegurar essas prestações reforçam o cenário caótico instalado, que afeta até mesmo a equidade na alocação de recursos escassos.
Dessa forma, a partir desta revisão bibliográfica, é possível constatar que a mediação de conflitos no setor da saúde revela-se essencial, inclusive na dimensão emocional da desordem gerada.
MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
A vida em sociedade se depara com conflitos de interesses, sendo, portanto, incontestável a necessidade de solucioná-los no intuito de manutenir uma convivência harmônica. Nos primórdios civilizatórios, diante de conflitos sociais, a justiça era obtida "pelas próprias mãos", de forma até violenta, por puro instinto animal e com ferramentas rudimentares, método reconhecido como autotutela. Contudo, com a evolução civilizatória, surgiu a necessidade de instrumentos capazes de apaziguar relações humanas, em busca de pacificação social.
No cenário em que se insere um Estado Democrático de Direito, a garantia de livre acesso à justiça revela-se como direito fundamental previsto no artigo 5º, incisos XXXIV e XXXV da Constituição Federal de 1988, assegurado pelo alcance ao Poder Judiciário, que sempre se posicionará quando provocado, mas demonstra falhas ou até incapacidade de atender a toda população, de modo que essa tutela jurisdicional, preconizada constitucionalmente, não detém a efetividade necessária, alijando direitos (BRASIL, 1988).
Nesse sentido, a desigualdade social fica, portanto, mais acentuada. Nas palavras de Botelho (2017):
"uma vez que a Justiça não se encontra ao pleno alcance de todos, com um Judiciário extremamente burocrático e custoso, que restringe o acesso de pessoas economicamente frágeis, nessa perspectiva surgem meios alternativos de solução de controvérsias, caracterizados pelo consenso, informalidade e rapidez, como elementos importantes na busca pela Justiça."
Destarte, fica claro que, com o advento do Novo Código de Civil em 2015, diante dos problemas enfrentados com a saturação do Poder Judiciário, esforços foram dispensados pelo legislador para a inauguração de novo modelo de solução de conflitos, deslocando os sujeitos processuais à posição mais colaborativa, no intuito de assegurar maior efetividade resolutiva, mais célere e eficaz (BRASIL, 2015).
O próprio artigo 334 do Código de Processo Civil de 2015, de forma inovadora, quando cabível a autocomposição, garantiu a designação de audiência inicial de conciliação ou mediação, após o recebimento da inicial, ou seja, antes da ocorrência de polarização litigiosa (GARCEL, FOGAÇA E SOUZA NETTO, 2020).
Em numerosas ocasiões, o Código de Processo Civil (lei 13.105/15) prevê alternativas à judicialização, ao estabelecer em seu artigo 3º, §§ 2º e 3º, que o Estado promoverá a solução consensual dos conflitos sempre que lhe for possível, por meio da conciliação, mediação e de outros métodos, devendo haver estímulo neste sentido por todos os atores de uma relação jurídica (advogados, juízes, promotores e defensores públicos) (BRASIL, 2015).
Demais disso, nos artigos 139, V, 190, 359, 471 e 932 do Código de Processo Civil, há referência à autocomposição judicial e à busca pela conciliação, o que revela a intenção legislativa de estimular a utilização dos métodos alternativos de conflitos, haja vista, inclusive, a criação de Centros Judiciários de Solução Consensual de Conflitos (CEJUSCs), preconizada pelo artigo 165 do mesmo diploma legal. Ainda, o ordenamento jurídico brasileiro, por intermédio da lei 13.140/15, reconheceu a mediação como um desses métodos alternativos à solução litigiosa (BRASIL,2015)
No mesmo compasso, o artigo 175 do CPC dispõe que a mediação extrajudicial será regulada por meio de lei específica, tendo sido, posteriormente, criada a já citada lei 13.140/15, ampliando, por conseguinte, o leque de opções à solução consensual de controvérsias (BRASIL, 2015).
Quer parecer, portanto, que a mediação e a conciliação são métodos que têm em comum a promoção definitiva de concordância nos conflitos enfrentados em sociedade, possibilitando a decisão da lide de forma mais harmônica e leve (RODRIGUES, 2019).
Nas palavras de Fernanda Tartuce (2016):
A mediação é o mecanismo de abordagem consensual de controvérsias em que uma pessoa isenta e capacitada atua tecnicamente com vistas a facilitar a comunicação entre os envolvidos para que eles possam encontrar formas produtivas de lidar com as disputas.
[...]
Ao valer-se do modo interrogativo, o mediador busca, de modo imparcial, promover a reflexão dos envolvidos sobre pontos relevantes da controvérsia de modo a viabilizar a restauração produtiva do diálogo.
Segundo Tartuce (2016), nessa direção, os pressupostos dos métodos alternativos de conflitos são contrários à lógica contenciosa, na medida em que todos os envolvidos podem ganhar com a criação de uma solução inédita e alternativa, reconhecida após o diálogo entre as partes.
Ambos os métodos, à luz do artigo 167 do CPC, estão sob a égide de coincidentes princípios: independência, imparcialidade, autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada (BRASIL, 2015).
Tais preceitos estão alinhados com a Resolução n.º 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça, que estabeleceu a Política Pública de Tratamento Adequado de Conflitos, em mais um estímulo de acesso à justiça pelos métodos consensuais, cujo objetivo é a criação de centros especializados, capazes de promover soluções adequadas a cada tipo de litígio, por meio da participação dos envolvidos, que satisfaçam seus interesses e preservem seus relacionamentos. (BRASIL, 2010)
Esse caminho trilhado também já se abre para conflitos que envolvem o Direito Médico e da Saúde, a exemplo da recentíssima Recomendação 100 de 16 de junho de 2021, que aconselha a utilização de métodos consensuais de solução de conflitos em demandas que versem sobre tais assuntos e prevê, em seu artigo 3º, que os tribunais implementem Centros Judiciários de Solução de Conflitos de Saúde (Cejusc), para o tratamento adequado de questões de atenção à saúde, inclusive aquelas decorrentes da crise causada pela pandemia da covid-19, na fase pré-processual ou em demandas já ajuizadas (BRASIL, 2021).
Disso, decorre ainda a determinação para que a implementação do Cejusc de Saúde observe o disposto na lei 13.105/15 (Código de Processo Civil), na lei 13.140/15 (Lei de Mediação), e na Resolução CNJ 125/2010, no que couber, especialmente providenciando a capacitação específica de conciliadores e mediadores em matéria de saúde, inclusive por meio de convênios já firmados pelo CNJ, com compreensão sobre saúde baseada em evidência científica, princípios do Sistema Único de Saúde e de consulta a base de dados com notas técnicas emitidas por instituições reconhecidas pelos Comitês Nacional e Estaduais de Saúde (BRASIL, 2021).
JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE
A garantia de livre acesso à justiça, como princípio constitucional previsto no inciso XXXV, do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, implica em uma maior conscientização dos direitos dos cidadãos, com maior busca pela Justiça nos braços do Poder Judiciário (FERREIRA, 2012).
Ademais, o artigo 196 da Constituição Federal de 1988, ao assegurar, em um processo de democratização do país, a saúde como "direito de todos e dever do Estado", transmite a ideia de ausência de limites para resolução de conflitos em saúde, o que invariavelmente deságua em pretensões discutidas diretamente no Poder Judiciário (MACHADO, 2008).
Contudo, a Constituição Federal de 1988 não se limitou a prever a criação de uma estrutura organizacional para garantir o direito à saúde e indicou como seria atuação desse órgão administrativo (Sistema Único de Saúde – SUS), assim como os objetivos que deveria perseguir. Os procedimentos para o adequado funcionamento do SUS, bem como as atribuições específicas dos órgãos, só puderam ser concretizadas a partir da elaboração das normas específicas, a exemplo da lei 8.080/90 (MOURA, 2013).
Não obstante, ao mesmo tempo em que o acesso ao Poder Judiciário constitui salvaguarda fundamental para a defesa dos indivíduos contra omissões do Estado em matéria de direito à saúde, também pode se constituir em fator de agravamento das grandes desigualdades em saúde existentes no país. (VIEIRA, 2020).
A fase atual bem demonstra que, no Poder Judiciário, é dispensada interpretação de que o direito à saúde é individual e imediatamente exigível, deixando-se de lado a interpretação de que o artigo 196 da Constituição Federal se refere a uma norma pragmática, com o objetivo apenas de orientar o Estado na condução de "políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação", mas sem criar para a obrigação estatal de garantir acesso a bens e a serviços de saúde de forma concreta a toda a população (VIEIRA, 2020).
Ainda, segundo a autora (2020):
"por mais que o sistema de Justiça se prepare para lidar com questões envolvendo demandas de saúde, esta não é sua competência principal e, por isso, não está preparado para tratar de todos os aspectos relativos à formulação de políticas públicas nesta área. Em outras palavras, o Poder Judiciário não é a instância do Estado responsável pela formulação de políticas que envolvam o atendimento às necessidades de saúde, segundo as diferentes noções de necessidades, especialmente quando se fala de garantir acesso a tecnologias dentro de um arcabouço constitucional-legal que opera sob a égide dos princípios de universalidade, igualdade e equidade."
Decisões judiciais individuais acabam, por vezes, impactando prejuízos à coletividade, face à limitação de recursos financeiros. Da leitura do texto constitucional, um aspecto do direito à saúde no país a ser destacado é o de que a sua garantia deve se efetivar mediante a implementação de políticas públicas não só de saúde, para assegurar o acesso a ações e a serviços nesta área, mas de outras políticas sociais e econômicas, que mirem a redução do risco de adoecimento dos indivíduos e que se referem a determinantes sociais da saúde, que são condições de ordem social, econômica, étnica/racial, psicológica e comportamental que influenciam a probabilidade de ocorrência de doenças e de agravos à saúde na população (BUSS E PELLEGRINI FILHO, 2007).
A integralidade, como diretriz do Sistema Único de Saúde, resulta, pois, do reconhecimento de que o ser humano é um ser integral, biopsicossocial, que deverá ser atendido com uma visão voltada à promoção, proteção e recuperação de sua saúde, não só pela articulação das práticas dos profissionais de saúde e da organização dos serviços, como também pela abrangência das respostas governamentais e individuais para o enfrentamento dos problemas de saúde e a observância às necessidades de grupos específicos (MATTOS, 2009).
Então, até mesmo a inviolabilidade do direito à saúde encontra limites, especialmente diante da escassez dos recursos, o que reflete aspecto importante sobre a judicialização da saúde que deve ser considerado: a incapacidade de o Poder Judiciário lidar com conflitos distributivos, que envolvem regras de apropriação individual de bens comuns.
Na prática, como o Judiciário age sob provocação e suas decisões, em geral, se aplicam apenas ao caso concreto (microjustiça), o resultado acaba sendo um tratamento desigual para aquele que não acionou o sistema de Justiça, interferindo na macrojustiça (VIEIRA apud GOTTI, 2017).
Aliado a isso, a saúde representa terreno fértil para a disseminação de dilemas e ruídos de comunicação entre todos os envolvidos, sendo a ausência de conflitos uma utopia, o que repercute na necessidade de melhoria e de evolução das organizações e dos indivíduos. Outrossim, diante da elevada interdependência entre equipe multiprofissionais, várias relações conflituosas acabam surgindo e afetam até mesmo a qualidade dos serviços prestados e a satisfação de pacientes (CUNHA, MONTEIRO, LOURENÇO E MOREIRA, 2018).
Nesse cenário, tomar consciência sobre os acontecimentos que desencadearam o conflito e o impacto destes nas emoções e na própria identidade dos envolvidos não é tarefa fácil e exige prática reflexiva e restaurativa, postura dificilmente encontrada no Poder Judiciário (MAGALHÃES, 2021).
O maior desafio, portanto, para a administração e a gestão na saúde é quebrar paradigmas sobre a tradicional forma de gerir esse tipo de instituição e de relacionamento, de modo a implementar na prática modelos de governança, que promovam canais de comunicação e diálogo efetivo e que estimulem a construção de consenso nas decisões e uma maior homogeneidade na distribuição do poder de decisão (NASCIMENTO, 2020).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A saúde insere-se em ambiente rico em valores e pressupostos éticos e morais, que envolve dificuldades na comunicação e na escuta entre os seus mais diversos atores e, por conseguinte, na tomada de decisões, que deve ocorrer, prioritariamente, de modo compartilhado, como forma de garantir o atendimento aos princípios bioéticos da autonomia, beneficiência, não maleficiência e justiça. Todo esse processo que levou ao cenário atual da judicialização acarreta imensos prejuízos aos cidadãos que não conseguem facilidade de acesso ao Judiciário; à equidade na distribuição dos recursos escassos; à própria Medicina, exercida de forma cada vez mais defensiva e menos humana.
Conflitos, de modo geral, estão ligados a frustrações pessoais, quando uma parte sai prejudicada e não tem seu próprio desejo ou valor atendido. Aliás, sobre este aspecto, não se pode dizer que um dilema é solucionado por intermédio da ação do Poder Judiciário, porquanto há sempre o fracasso de um dos lados, não ocorrendo, ao final, a pacificação ou a solução definitiva do problema gerado.
Adicionalmente, convém destacar que o impacto social positivo da judicialização da saúde somente ocorreria se o seu foco prioritário fosse o atendimento das questões de saúde dos mais vulneráveis socioeconomicamente. Todavia, não são os mais vulneráveis que alcançam o Poder Judiciário, mas aqueles com melhores condições socioeconômicas e maior acesso à informação.
Ainda, em países como o Brasil que adotam o sistema de responsabilidade médica baseado na culpa do profissional de saúde, este tem uma tendência natural a adotar uma postura defensiva, criando entraves à adequada relação médico-paciente, com o aumento da probabilidade conflituosa.
Nessa trilha, a utilização do processo de mediação na prevenção, gestão e resolução de conflitos na área da saúde e, em especial, nas áreas da competência de gestão clínica, médica e hospitalar, traz inúmeros benefícios organizacionais. Por meio dos seus princípios e procedimentos próprios, o processo de mediação permite salvaguardar a imagem dos intervenientes e a gestão sobre o tempo dispendido no processo (confidencialidade, simplicidade e flexibilidade), assim como o controle do resultado e autonomia da decisão (NASCIMENTO, 2020).
É incontestável que o cumprimento de acordos firmados entre os próprios envolvidos no conflito gerado apresenta muito mais chance de ser cumprido do que uma decisão imposta de forma coercitiva pelo magistrado, em que uma das partes sempre sairá frustrada.
Ferramentas hábeis de comunicação dos indivíduos são capazes de transformar relações, em face da participação ativa, acarretando a pacificação social, o resgate da dignidade e responsabilidade pessoal, em especial diante de uma mudança de mentalidade (BOTELHO, 2017).
É preciso repensar essas relações em saúde, na medida em que muitas vozes precisam ser ouvidas (pacientes, familiares, profissionais multidisciplinares), pois se trata de campo em que muitos valores éticos e morais se misturam e necessitam ser levados em conta no momento de tomada de decisões.
Para que essa via consensual possa fluir é preciso, também, que os próprios operadores do Direito se abram a novas concepções, na abordagem de controvérsias, evitando a lógica contenciosa de vencedores e vencidos, com soluções criativas e alternativas e, finalmente, resultados mais satisfatórios (TARTUCE, 2016).
O maior objetivo em saúde, nessa perspectiva, há de ser a preservação dos valores individuais ao máximo possível, com atenção à manutenção da adequada relação médico-paciente, ainda que ruídos de comunicação surjam ao longo do processo, em que uma das partes sempre se vê em maior condição de vulnerabilidade, no caso o paciente.
É dever, portanto, de todos os profissionais que atuam na área, a preservação de valores e relações, não apenas do magistrado, mas também do advogado e dos profissionais de saúde, incentivando sempre a mediação e a conciliação, como meio de manutenção da pacificação social e da boa alocação dos recursos, não só financeiros, mas humanos, tanto na saúde pública quanto na privada. A partir desse cenário, profissionais de saúde se deparam com enormes dificuldades na conciliação entre seus próprios valores, as crenças dos pacientes e de seus familiares, além das normas de conduta impostas pela instituição em que atuam.
A solução alternativa de conflitos, de que são exemplos a conciliação e a mediação em saúde, não tem a pretensão de substituir a tutela jurisdicional, mas, ao contrário, tem o intuito de otimizá-la, num sistema multiportas, em que coexistam diversas metodologias para a solução de conflitos, como forma até de inclusão social.
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BOTELHO, Olinda Pires. A relevância do diálogo entre a mediação, a conciliação e o princípio do acesso à justiça. Rio de Janeiro, RJ: Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, 2017.
CUNHA, Pedro et al. Conflitos em contexto de saúde: Um instrumento de avaliação de estilos de gestão de conflito. Revista Portuguesa de Enfermagem de Saúde Mental, Porto, n.º 20, 2018.
FERREIRA, Regina Helena Fábregas. O Processo Civil Contemporâneo e a Efetividade dos Métodos Alternativos à Jurisdição – especialmente a Mediação e/ou a Conciliação – na esfera do Direito de Família. Rio de Janeiro, RJ: Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, 2012.
GARCEL, Adriane da Silva; FOGAÇA, Anderson Ricardo; SOUZA NETTO, José Laurindo. As audiências de conciliação em mediação nos conflitos envolvendo a Fazenda Pública. Revista Digital de Direito Administrativo – Faculdade de Direito de Ribeirão Preto – FDRP. Ribeirão Preto, SP: v. 7, n.2, 2020.
GOTTI, A. Judicialização do direito à saúde e insuficiência dos mecanismos tradicionais de resolução de conflitos. In: BUCCI, M. P. D.; DUARTE, C. S. (Coords.). Judicialização da saúde: a visão do Poder Executivo. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 174-202
MACHADO, Felipe Rangel de Souza. Contribuições ao debate da Judicialização da Saúde no Brasil. Revista de Direito Sanitário. São Paulo: v.9, n.2, p-73-91, 2008.
MAGALHÃES, Susana. Contributos da Medicina Narrativa na Gestão de Conflitos: Criatividade, Reflexão e Reciprocidade. In: CUNHA, Pedro, MONTEIRO, Ana Paula (coord.). Gestão de Conflitos na Saúde. 1ª Ed. Lisboa: Pactor, 2021.
MARTINELLI, Dante Pinheiro. Negociação Empresarial: enfoque sistêmico e visão estratégica. Barueri, SP: Manole, 2002.
MATTOS, R. A. Os sentidos da integralidade: algumas reflexões acerca de valores que merecem ser defendidos. In: PINHEIRO, R.; MATTOS, R. A. (Orgs.). Os sentidos da integralidade na atenção e no cuidado à saúde. 8. ed. Rio de Janeiro: UERJ; Abrasco, 2009
MOURA, Elisângela Santos. O direito à saúde na Constituição Federal de 1988. Revista Âmbito Jurídico, 2013.
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TARTUCE, Fernanda. Mediação no Novo CPC: questionamentos reflexivos. In Novas Tendências do Processo Civil: estudos sobre o projeto do novo Código de Processo Civil. Org.: Freire, Alexandre; Medina, José Miguel Garcia; Didier Jr, Fredie; Dantas, Bruno; Nunes, Dierle; Miranda de Oliveira; Pedro (no prelo). Disponível aqui. Acesso em 08 de out. 2021
VIEIRA, Fabiola Sulpino. Direito à Saúde no Brasil: seus contornos, judicialização e a necessidade da macrojustiça. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – Brasília: IPEA, 2020.