I – A ARMADILHA DO PRAGMATISMO.
No Direito, o pragmatismo é uma armadilha. Por pragmatismo, estou a considerar o encantamento pelo resultado imediato, alcançado a partir de interpretações feitas sob medida para certas situações. Normalmente, no pragmatismo toma-se por premissa o que se busca demonstrar, com a inversão do método jurídico. Princípios gerais e fundamentais, como a vida, o valor social do trabalho, o direito à saúde, dentre tantos outros, são invocados para justificar inclinações anteriores à reflexão propriamente jurídica. O vocabulário jurídico torna-se um instrumento, e não mais um guia.
O problema do pragmatismo é que ele representa uma renúncia a uma contribuição de grande relevância do Direito à resolução de problemas: o de estabelecer consensos sobre os quais a reflexão deva se assentar.
A questão é particularmente relevante quando se está diante de problemas complexos, como a questão das repercussões da vacinação no âmbito do contrato de trabalho. Ao contrário do que a prudência recomendaria, a discussão tem se pautando por excessivo pragmatismo. Uma boa forma de medir o nível do pragmatismo na discussão é verificar o quanto de elementos de índole prática – é dizer, fora do âmbito do Direito – são exploradas nos debates. Basta verificar a presença na discussão sobre a eficiência ou não vacina para conter a pandemia ou mesmo ilações de que a vacina poderia trazer riscos à saúde.
A discussão propriamente jurídica prescinde do enfrentamento de tais questões. Pelo contrário. Tais formulações podem contaminar e confundir o debate estritamente jurídico. Ao desistirmos de parametrizar o debate a partir dos consensos jurídicos já existentes, reinauguramos a busca pelas premissas a serem examinadas, politizando, assim, a reflexão.
Nessa perspectiva, é possível observar a existência de decisões judiciais que tratam o tema a partir de premissas não necessariamente jurídicas, como o número de mortos da pandemia, as recomendações da OMS, boletins epidemiológicos, entre outros aspectos de índole prática.
É possível também mencionar a muito recente Portaria do Ministério do Trabalho e Previdência (MPT) 620, de 1º de novembro de 2021. Após 7 (sete) parágrafos introdutórios voltados à invocação de princípios gerais (artigos 1º, 3º, 5º, 6º, 7º, 170 e 193 da Constituição), ficou determinado que a exigência por empregadores de certificado de vacinação configura prática discriminatória (art. 1º, § 2º).
Em ambos os exemplos, a despeito das conclusões, é possível reconhecer tonalidades de pragmatismo, porquanto não apresentada formulação de como as premissas jurídicas se relacionariam. É dizer, não foram articulados os consensos já produzidos pelo Direito como ponto de partida do raciocínio jurídico, com a construção de um caminho a ser seguido na identificação da resposta a ser conferida pelo Direito, na melhor recomendação de filósofos do direito como Ronald Dworkin e Robert Alexy.
Esse salto, entre premissas práticas e conclusão, ou entre princípios gerais e conclusão, dificulta o debate, levando a discussão para a arena da disputa política, o que deveria ser evitado.
Caímos, ao que tudo indica, na armadilha do pragmatismo, o que nos trouxe ao centro de um verdadeiro labirinto. É possível dele sair?
II – REGISTRO DE UMA PROPOSTA DE SISTEMATIZAÇÃO.
Se a chegada ao centro do labirinto decorreu de confiarmos em soluções imediatas, uma visão de saída seria apostamos em um método, a sistematização paulatina de premissas jurídicas que, adotadas uma a uma, poderia nos levar a solução de impasses. A apresentação encadeada das premissas torna possível o melhor escrutínio de uma dada proposta, de forma que críticos possam melhorá-la pela identificação precisa de impropriedades no raciocínio desenvolvido (importante atributo do método científico).
Eis, portanto, uma proposta de sistematização das premissas jurídicas que estão a nossa disposição, que julgo deveriam ser consideradas na resolução da questão. Uma forma de iniciar a reflexão é a seguinte: quais as perguntas que deveríamos estar a fazer?
1º - A vacinação é obrigatória?
O Direito do Trabalho é um ramo especial do Direito que decorre de uma preocupação política que tomou corpo no Brasil a partir do século XX: a busca pela limitação das possibilidades contratuais entre empregados e empregadores. Como a relação de emprego é um ajuste contratual, ele decorrerá sempre de um acordo entre as partes, ainda que tácito. A legislação própria se ocupa, pois, de regular os limites do que pode ser exigido pelo empregador e aceito pelo empregado na relação.
Entre as particularidades fundamentais da relação de emprego encontra-se o poder diretivo do empregador. Como o empregador é o responsável pela organização da atividade, a ele é reconhecido o poder jurídico de impor comportamentos aos empregados, desde que reconhecidos como lícitos. Ao empregador, portanto, incumbem certas decisões, como a definição e organização do local de trabalho, tarefas a serem realizadas, forma de apresentação do empregado, entre outras, sempre dentro dos limites e regulamentos especificados pela lei.
Daí o ponto de partida sugerido. Se o empregador pode exigir de empregados o que é lícito, dado seu poder de direção, a primeira pergunta a ser respondida é: a vacinação é obrigatória no Brasil?
A despeito da infinidade de princípios constitucionais e internacionais que possam ser invocados, se a ideia é tomar como ponto de partida os consensos jurídicos já estabelecidos, parece-me que o mais acertado é iniciar a reflexão com a disposição da lei 13.979/00.
Segundo o artigo 3º, com redação conferida pela lei 14.035/20, autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, a “determinação de realização compulsória: de vacinação e outras medidas profiláticas” (inciso III, alínea d). O Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de afirmar a validade da norma, o que se deu no julgamento das ADIns 6.586, 6.587 e ARE nº 1.267.879. Em síntese, para o STF, é lícita a instituição de vacinação compulsória pelas autoridades competentes das Unidades da Federação, o que se concretiza pela instituição de restrições a título de sanções a quem eventualmente não queira cumprir a ordem, porquanto vedada a vacinação forçada.
A Lei mencionada e seu exame em caráter vinculante pela Corte Constitucional formaliza a possibilidade de imposição de restrições civis a quem se recusar ao procedimento de vacinação.
A compulsoriedade, contudo, está condicionada necessariamente à iniciativa de Autoridade Pública competente. Havendo tal iniciativa, é lícito cogitar em compulsoriedade da vacina. Ausente, não é possível considerá-la.
Eis, portanto, a primeira premissa a ser assentada: havendo iniciativa da autoridade competente, é compulsória a vacinação, sendo possível a instituição de restrições civis como sanção a não vacinação.
Da premissa surgem importantes desdobramentos.
Em primeiro lugar, ausente a iniciativa da autoridade pública, não é possível obrigar empregadores a exigir a vacinação de seus empregados. Trata-se de aspecto ainda não evidenciado no debate público, mas que certamente será alvo de questionamento em um futuro próximo. Assim, só é possível exigir de empregadores a aplicação de sanções a seus empregados não vacinados se, antes, for confirmada, nos termos da lei e da posição vinculante do STF, a instituição de sua compulsoriedade. É certo, todavia, que a responsabilidade pela saúde e segurança dos empregados segue de responsabilidade do empregador.
Outra consequência importante da premissa é a conclusão quanto ao equívoco na afirmação de que a vacinação teria natureza de Equipamento de Proteção Individual ou Coletivo, de natureza biológica, nos termos das NRs nºs 4, 6 e 9. Isso porque nem tudo que tem potencial de proteção é um Equipamento obrigatório de Proteção. Ou seja, não é possível, pela identificação, em si, do potencial de proteção de uma dada conduta ou equipamento, tê-la por obrigatória. A obrigatoriedade, conforme estabelecido pelo artigo 200 da CLT, deve ser determinada pelos órgãos públicos competentes. Se a vacinação não for compulsória, segundo o que definido no país, não é possível afirmá-la como obrigatória. E, mesmo que seja, apenas por meio do regulamento próprio seria possível defini-la como equipamento obrigatório de proteção. Não há espaços para analogias, no particular.
2º - É dado ao empregador exigir do empregado o certificado mesmo quando não compulsória a vacinação?
Talvez a indagação mais controversa de todo o debate seja essa: é dado ao empregador, pelo exercício do poder de direção, exigir o certificado de vacinação de seus empregados? Aqui, é preciso primeiro tentar compreender o que representa o poder de direção.
Ao empregador incumbem a direção da relação de empregado e, por consequência, os riscos de atividade econômica, nos termos do art. 2º da CLT. A ausência de equilíbrio contratual na relação de emprego é premissa material da criação do Direito do Trabalho. Não há estranhamento algum, portanto, na premissa jurídica que ao empregador incumbe a tomada de certas decisões, e, por definição, toda decisão é uma diferenciação, uma escolha entre alternativas.
É dado ao empregador, portanto, exercer, cotidianamente, diferenciações. Candidatos são diferenciados em processos de seleção; colegas são diferenciados em processos de promoção e demissão; remunerações são diferenciadas na distribuição de prêmios pelo atingimento de metas.
Nem toda diferenciação, no entanto, é validada pelo Direito. A razão das diferenciações importa, o denominado fator de discrímen. A diferenciação por motivo de sexo, origem, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, é considerada ilegal, e, por consequência, discriminatória, nos termos da lei 9.029/95 (art. 1º). Note-se que a legislação, ao censurar a própria razão da diferenciação, veda quaisquer escolhas realizadas com base em tais fundamentos, como a seleção, a promoção, demissão ou a distribuição de bônus, para ficar nos exemplos antes de assinalados.
Expressa a legislação, não há dúvidas sobre o caráter discriminatório e, pois, a limitação do poder diretivo nas hipóteses listadas. A dificuldade surge quando se está diante de situações não antevistas pelo legislador, e mais especificamente quando envolve o exercício de liberdades individuais, como se passa com a decisão pela não vacinação no contexto em que ela não é tida por compulsória.
Com a colisão de direitos fundamentais, é preciso assinalar alguma ponderação, de onde nasce a complexidade. É natural que cada um tenha como mais importante na ponderação suas inclinações pessoais, a alimentar comportamentos pragmáticos.
É recomendável buscar algum método para guiar a ponderação, o que não é tarefa simples. Robert Alexy menciona um esforço de identificação de um escalonamento, com vistas a excluir normas extremamente injustas. Ronaldo Dworkin fala sobre a busca da integridade do direito em esforços hercúleos pelo intérprete, sem olvidar-se ao princípio da proporcionalidade do constitucionalismo alemão, e seus elementos (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Independentemente do método, o que se busca enfatizar é a necessidade de explicitá-lo na reflexão oferecida, com vistas à possibilidade de objeção qualificada por eventuais críticos.
O princípio da proporcionalidade pode dar algumas pistas para melhor compreender a questão.
Pela adequação, indaga-se sobre a relação de razoabilidade entre o meio e o fim. A atenção sobre a finalidade da exigência interessa ao debate. Tem-se, assim, a seguinte indagação: o empregador, ao exigir a certidão de vacinação, o faz com a intenção de alcançar clara e inequívoca finalidade? No caso, parece possível assumir haver, ao menos de forma geral, relação estreita entre a exigência e a finalidade. A intenção é a de adotar mais meios de proteção contra o avanço da doença, em oposição à decisão de adotar-se menos meios. A ideia de adequação é importante pois ela se volta a evitar perseguições a empregados pelo exercício de suas liberdades (o que seria algo extremamente injusto, na imagem referida por Alexy). A exigência da certificação da vacinação, portanto, para passar neste primeiro teste, precisaria ser geral e irrestrita, e não direcionada a certos empregados.
A necessidade, por sua vez, é um teste intensidade, voltada ao exame de eventual existência de meios menos restritivos de se alcançar a mesma finalidade. No caso em exame, a discussão poderia ser formulada da seguinte forma: entre escolher menos proteção (máscaras e outros meios) e mais proteção (máscaras, outros meios e vacinação), é razoável a escolha do empregador por mais proteção, já que ela importará na colisão com o princípio fundamental do empregado em não se vacinar em um contexto jurídico de ausência de compulsoriedade da vacina?
Tal resposta está intimamente ligada ao terceiro elemento do princípio, a proporcionalidade em sentido estrito, voltado ao exame da justa medida das restrições impostas. Tal exame, por vezes de fato valorativo, pode ser mais objetivo se realizado pela busca de uma resposta a partir de valores adotados no sistema jurídico, com uma busca pela integridade do Direito a que se refere Dworkin. Segundo o ordenamento jurídico pátrio, a vacinação é um instrumento em si legítimo e razoável de se atingir melhorias na saúde coletiva, como revelam as leis 6.259/75 (programa nacional de imunização) e 8.069/90 (Estatuto da Criança e Adolescente). Tais legislações foram lembradas pelo STF no julgamento do ARE ARE 1.267.879, para impor a vacinação de uma criança a despeito da posição contrária de seus responsáveis legais.
Vale lembrar que a lei 10.836/04 (e respectivo Decreto) elegeu a vacinação de crianças de 0 a 6 anos como requisito necessário à percepção do benefício de assistência social denominado Bolsa Família. A vacinação, pois, foi considerada fator de diferenciação válido para a percepção de benefício social garantido pelo Estado.
Ao que tudo indica, portanto, é razoável, à luz do que emana do comportamento do próprio ordenamento jurídico, que empregadores, no exercício do poder diretivo, optem pela opção de mais proteção (ações preventivas e vacinação) àquela de menos proteção (ações preventivas sem vacinação).
Daí a conclusão de que, mesmo que o empregado possa, em um contexto de não vacinação obrigatória, optar por não se vacinar, não pode ele impor tal liberdade a relações contratuais empregatícias que eventualmente integre. Afigura-se, pois, legítima a decisão empresarial de exigir o certificado de vacinação no contexto da relação empregatício, por se tratar de exercício adequado e proporcional do poder de direção a ele garantido pelo artigo 2º da CLT.
Por extensão, a exigência também pode ser considerada legítima e de boa-fé, para fins dos artigos 6º e 7º, incisos VII e IX, da lei 13.709/18. Da mesma forma, não é possível, segundo as premissas legais e decisões judiciais vinculantes, censurar a tomada de decisões com base na existência ou não vacinação, porquanto critério de diferenciação não se afigura injustificado, desproporcional ou discriminatório, ao menos segundo se concluiu acima.
3º - E a justa causa?
Reconhecida a legitimidade de eventual decisão empresarial pela exigência de apresentação de vacina, é dado ao empregador demitir o empregado por justa causa no caso de eventual negativa de sua observação?
A figura da justa causa é prevista no artigo 482 da CLT, o qual assinala como ato faltoso o descumprimento de disposição contratual ou regulamentar legítima. A conclusão pela ocorrência de justa causa demanda, contudo, a análise adicional quanto à gravidade da conduta. É preciso relacionar eventual negação do empregado a um dano ao empregador para que seja possível cogitar em justa causa.
Com isso em vista, parece recomendável considerar a atividade a ser exercida pelo empregado para verificação do dano e sua extensão. Acaso haja conexão direta e necessária entre a atividade a ser desempenhada e a vacinação a ser realizada, sem que tenha a possibilidade de estabelecer formas alternativas de execução da tarefa (objeto do contrato), parece de fato configurado dano suficiente à demissão pela justa causa.
É o que se passa em atividades necessariamente presenciais, com contato ao público, por exemplo. Eventual opção do empregado pela não vacinação, a despeito da decisão empresarial do empregador nesse sentido, importará em riscos adicionais, visto que a responsabilidade pela manutenção de um meio ambiente sadio segue sendo do empregador. O risco qualificado representado pela decisão individual do empregado configura dano contratual de gravidade suficiente à demissão por justa causa.
Por fim, é preciso considerar a hipótese em que as tarefas objeto do contrato não guardam, em absoluto, nenhum risco à organização empresarial, como se passa com os contratos já ajustados sob a égide do trabalho telepresencial. Nesse caso, não é possível verificar qual o dano seria imposto ao empregador pela conduta do empregado, o que impossibilita concluir pela ocorrência de gravidade da conduta.
No mais, não sendo ilegítima a exigência, é livre o empregador para proceder a dispensas unilaterais dos empregados que optem por não cooperarem em relação à política gerencial quanto a vacinação, sendo válidas, portanto, as demissões sem justa causa.
4º - O que dizer sobre a Portaria MTP 620/21?
Por fim, é preciso uma última palavra sobre a Portaria MTP 620/21. Como visto, a referida norma é expressão acentuada do pragmatismo e consequente disputa política que tomou o debate. Portarias, como se sabe, não instituem direitos e obrigações, apenas definindo a operacionalização para a “execução das leis, decretos e regulamentos”, nos termos dos artigos 87, inciso II e mesmo art. 5º, inciso II, da Constituição da República.
A Portaria MTP 620/21, contudo, não menciona a lei, o decreto ou o regulamento que busca instruir. Em verdade, funda-se na análise de princípios constitucionais gerais, listados desacompanhados de fundamentação ao longo dos “considerandos”.
Identifica-se, pois, a natureza constitutiva do ato, ao ter por discriminatório comportamento sem que se tenha indicado qual a legislação tornaria inválido tal fator de diferenciação. O que se fez foi condensar princípios gerais em obrigação específica, em questionável atuação do Ministério do Trabalho. A Portaria, portanto, sob o signo de sistematizar comportamentos discriminatórios, acabou por instituir uma vedação a empregadores exigirem comprovantes de vacinação de seus empregados a despeito da ausência de legislação específica e da recomendação em sentido contrário de autoridades sanitárias nacionais.
Formalmente inválida, portanto, a iniciativa.
É materialmente controverso, de toda forma, ter-se por discriminatório o alinhamento do poder de direção empresarial a políticas sanitárias adotadas pelas autoridades nacionais, em atenção à análise procedida em relação ao comportamento geral do ordenamento jurídico, notadamente por incumbir legalmente ao empregador a responsabilidade por zelar pela saúde e segurança de seus empregados.
III – UM RÁPIDO ENCERRAMENTO.
São variadas e complexas as premissas em jogo na discussão sobre a vacinação e o contrato de trabalho, um legítimo hard case, de amplas implicações. O objetivo destas rápidas linhas foi apresentar, de forma encadeada, premissas jurídicas a serem consideradas na reflexão sobre o tema, oferecidas como um primeiro esforço, um esboço na verdade, de uma sistematização possível da reflexão.