Atento às necessidades das empresas, o mercado securitário busca desenvolver e aprimorar modalidades de seguros que atendam o setor empresarial. Além dos seguros mais conhecidos, como o seguro empresarial e o seguro-garantia, existem seguros para garantir também a proteção do administrador. É o caso do seguro D&O (Directors & Officers), criado para resguardar os efeitos patrimoniais negativos advindos de eventual responsabilização do administrador por atos praticados no exercício das suas funções na administração da empresa.
O processo de tomada de decisão do administrador no âmbito empresarial exige a ponderação de alternativas diante de determinada situação e, muitas vezes, em curto período de tempo. Neste cenário, uma escolha errada pode acarretar prejuízos a terceiros, aos acionistas, à empresa e gerar a responsabilização pessoal do administrador, na esfera cível, administrativa e penal, por ato praticado na gestão da empresa.
Aqui se aplica o seguro D&O, para garantir o ressarcimento dos prejuízos causados. Todavia, é necessário delimitar quais os riscos que, eventualmente, poderão ser objeto de garantia deste seguro ou que estarão excluídos da cobertura securitária. Isso porque o seguro D&O não tem como escopo favorecer conduta negligente ou, até mesmo, oportunista do administrador, identificada como o risco moral.
Até 2016, embora a Superintendência de Seguros Privados (Susep) já tivesse determinado o enquadramento do seguro de responsabilidade civil de administradores numa categoria específica, não havia regras próprias a serem seguidas tanto na contratação como no funcionamento deste seguro. Era apenas aplicado o disposto na Circular (Susep) 437/2012, que versa sobre seguros de responsabilidade civil em geral.
Diante da ausência de regras específicas para o seguro D&O, as seguradoras contavam com maior liberdade para fixar as condições das apólices de seguros, observadas sempre as cláusulas gerais do seguro de responsabilidade civil. Em razão do crescimento desta modalidade de seguro - consequência, em grande parte, da Operação Lava Jato -, e inexistindo até então regulação específica, a Susep, por meio da Circular 541/2016, passou a apólice de all-risks para riscos nomeados, determinando as coberturas, estabelecendo o ramo da responsabilidade civil de administradores, integrante do grupo de seguros de responsabilidade, indicando as cláusulas gerais aplicáveis ao referido seguro.
Segundo a Circular 541/2016, o seguro D&O era contratado por uma sociedade, como tomadora, em benefício dos segurados (pessoas físicas), que exerciam funções executivas ou cargos de administração. Porém, após cinco meses da vigência da Circular, a própria Susep a suspendeu por 90 dias, devido ao seu regramento controverso. Dentre os tópicos polêmicos, estava: (i) a proibição de contratação por pessoas físicas, (ii) a impossibilidade de contratar a cobertura que possibilitava situar uma empresa como beneficiária do seguro, não apenas como tomadora, (iii) a falta de clareza sobre a cláusula arbitral, a exclusão dos danos ambientais e (iv) da omissão acerca da relação do D&O com legislações estrangeiras.
Assim, foi editada pela Susep a Circular 553/2017, que passou a prever a contratação do seguro por pessoa física, inseriu previsão da possibilidade de contratar a cobertura em que a empresa figure como beneficiária e tornou mais claras as disposições referentes à cláusula arbitral e legislação estrangeira. A exclusão por dano ambiental foi mantida, sendo necessária a contratação de outro seguro para esse tipo de risco.
Como mencionado, a operação anticorrupção brasileira intitulada Lava Jato contribuiu para o aumento da contratação do seguro D&O. Todavia, necessário ter em mente que o mote do seguro D&O não é cobertura de atos ilícitos dolosos, especialmente se cometidos para favorecer a própria pessoa do administrador, isto é, quando se configura prática de corrupção, o que comprometeria tanto a atividade de compliance da empresa quanto as boas práticas de governança corporativa.
A corrupção representa uma degeneração grave no funcionamento das esferas pública e privada, especialmente em nações democráticas. Deste modo, sequer haveria como se cogitar que um seguro pudesse incentivar tais práticas ilícitas. Segundo preceitua o artigo 757 do Código Civil, a seguradora só pode garantir interesses legítimos. Assim como nos termos do art. 762 do Código Civil, é nulo o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado, do beneficiário, ou de representante de um ou de outro.
Isto é, a apólice do seguro de D&O jamais poderá abranger casos de dolo ou fraude, bem como atos do diretor ou administrador motivados por interesses pessoais, dilapidando o patrimônio da sociedade. Ocorre que são inúmeros os casos em que a seguradora é acionada pelo segurado acerca de processo judicial iniciado em face deste, com vistas à apuração de prática ilícita. Inicialmente, o segurado solicita o pagamento de indenização securitária para cobrir os custos de defesa para posteriormente requerer a cobertura do seguro para o pagamento da condenação pecuniária.
Sobre a cobertura dos custos de defesa e honorários advocatícios, esta tem relevância, especialmente em razão dos altos valores despendidos a título de honorários advocatícios. A Circular 553/2017, inclusive, passou a indicá-la como cobertura básica do seguro D&O, exigindo a inclusão de menção expressa ao direito de reembolso da seguradora nos casos em que os danos causados a terceiros sejam decorrente de atos ilícitos dolosos, ou em que o segurado reconheça a ilicitude da sua conduta.
Isso porque, em regra, os custos de defesa e honorários advocatícios são adiantados ao segurado antes da decisão final da ação. Assim, caso venha a se demonstrar ao final da demanda que o segurado agiu com dolo ou confessou a sua conduta dolosa, a seguradora terá direito de reaver o montante adiantado. Não comprovada a prática de ato doloso, seja por confissão do segurado, seja por decisão transitada em julgado, caberá à seguradora adiantar os custos de defesa.
Fato é que o seguro não pode ser utilizado para cobertura de interesses que não sejam legítimos. O mercado segurador passou a discutir sobre a importância de se incluir nas apólices cláusula de embargos e sanções que veda o pagamento ao segurado ou qualquer beneficiário, no caso da operação garantida ou de uma das partes envolvidas na relação jurídica violar as regras de prevenção aos crimes de lavagem de dinheiro e corrupção.
Ainda que seja utopia afastar por completo a corrupção, que gera consequências desastrosas para o desenvolvimento dos países e para a qualidade de vida das pessoas, é evidente a necessidade de desenvolver e aprimorar mecanismos legais eficientes e aptos a pelo menos reduzir a corrupção. Muito embora proteja o patrimônio de diretores e administradores contra os riscos de seus atos na gestão de empresas, o seguro D&O não se presta a cobrir condutas dolosas, fraudulentas ou servir como instrumento para chancelar lavagem de dinheiro e corrupção. Aliás, é evidente a necessidade de se desenvolver e buscar aprimorar mecanismos legais eficientes e aptos a pelo menos reduzir a corrupção.