Embora questões financeiras estejam presentes no cotidiano de qualquer família, encará-las sob perspectiva de longo prazo é um hábito pouco comum entre os brasileiros. Em se tratando de dinheiro, melhor deixar discussões desagradáveis para depois – é o que costumamos pensar.
No entanto, essa realidade aos poucos vem se alterando, conforme mais pessoas têm acesso a informações e aplicações financeiras, passam a compreender a complexidade por trás de empréstimos e investimentos bancários, contemplam planos de previdência privada e se deparam com a finitude de relacionamentos e da própria vida.
O planejamento patrimonial, antes circunscrito a grupos empresários e a uma restrita classe social, passa a ser cogitado e colocado em prática por um maior número de famílias que, objetivando dinamizar a administração de seus bens, proteger seu patrimônio e evitar conflitos futuros, buscam ferramentas para fazê-lo em conformidade com a lei e com o ordenamento jurídico brasileiro.
Os questionamentos decorrentes dessa nova conjuntura chegam diariamente aos escritórios de advocacia, razão pela qual pretendemos abordar quais são essas ferramentas e como cada uma delas pode concorrer para a maior segurança e concretização dos objetivos pretendidos.
1. Pacto antenupcial e contrato de convivência
A celebração de pacto antenupcial, ou seja, convenção prévia ao casamento, é facultada aos nubentes pelo art. 1.640, parágrafo único, do Código Civil. O pacto antenupcial deve ser celebrado antes do casamento, mediante escritura pública lavrada por Tabelionato de Notas, e ser posteriormente averbado perante o Registro de Imóveis do domicílio do casal.
O principal intuito da ferramenta é a escolha de regime de bens diverso do legal (a saber, a comunhão parcial de bens), cabendo ao futuro casal optar pelo regime da separação convencional, comunhão total, participação final nos aquestos ou, ainda, criar um regime de bens misto e compatível com seus interesses e expectativas. Pode, contudo, ser o pacto antenupcial utilizado para outras decisões fundamentais ao cotidiano familiar, como a administração dos bens, repartição de despesas domésticas, definições quanto à educação, tutela e religião dos filhos, e até estipulação de cláusulas indenizatórias por tempo de casamento ou caso um dos cônjuges opte em abandonar a carreira profissional para dedicação integral à família.
A utilização do pacto antenupcial é circunscrita ao casamento, mas o contrato de convivência é ferramenta análoga, aplicável aos casais que vivem em união estável. O contrato de convivência não precisa, necessariamente, ser celebrado antes do início da união estável, que é uma situação de fato. A adoção de regime de bens pelos companheiros, entretanto, só terá efeitos após a celebração do contrato de convivência, prevalecendo até então o regime de comunhão parcial de bens, conforme art. 1.725 do Código Civil.
A lei não exige a formalização do contrato de convivência por escritura pública, mas aconselhamos que os companheiros assim o façam, para fins de segurança jurídica. Para além das disposições já sugeridas com relação ao pacto antenupcial, preconiza-se que o contrato de convivência indique a data de início da união estável, bem como a expressa ciência dos companheiros de que possuem direitos sucessórios recíprocos, nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) adotado a partir do julgamento dos RE 646.721/RS e 878.694/MG, em 10 de maio de 2017.
Confira aqui artigo de nossa autoria, na qual abordamos as diferenças entre contrato de convivência e contrato de namoro.
2. Alteração do regime de bens durante o casamento
É certo que diversas circunstâncias podem ocorrer durante o casamento, aptas a levar o casal a tomar decisões diferentes acerca de seu patrimônio e do regime de bens que rege a união. A lei contempla tais situações no art. 1.639, §2º, do Código Civil, autorizando a alteração do regime de bens na constância do casamento por meio de processo judicial de jurisdição voluntária, no qual os cônjuges deverão demonstrar que a alteração de regime pretendida não tem o escopo de prejudicar o interesse de terceiros (especialmente credores), nem qualquer outra finalidade ilícita.
A alteração do regime de bens só produz efeitos após a decisão que a autoriza, de modo que os bens anteriormente adquiridos pelo casal seguirão as regras do regime originariamente adotado. A alteração pode se mostrar oportuna, especialmente quando um dos cônjuges passa a desempenhar atividade profissional que envolva maior risco financeiro, ou até mesmo contemplando uma futura sucessão.
3. Doações
A doação é o negócio jurídico por meio do qual se atribui determinado bem a outrem, por liberalidade do doador, observado o disposto nos arts. 538 e seguintes do Código Civil. A doação pode se dar por instrumento público ou particular, e até mesmo verbalmente, quando tiver por objeto bens móveis de pequeno valor, sendo a escritura pública necessária para instrumentalizar a doação de bens imóveis.
A doação depende de aceitação expressa do donatário, e só pode ter por objeto até metade do patrimônio do doador, quando este tiver herdeiros necessários (descendentes, ascendentes ou cônjuge, encontrando-se pendente de definição jurisprudencial a questão do companheiro). Importante destacar que a doação realizada por pais a filhos, avós a netos, ou por um cônjuge a outro, importa em adiantamento da herança, salvo expressa disposição em contrário, devendo ser colacionada no bojo do inventário, nos termos do art. 639 do Código de Processo Civil.
É oportuno, a depender das particularidades do caso concreto, que a doação seja realizada com cláusula de reversão, hipótese em que o bem retornará ao patrimônio do doador caso o donatário venha a falecer antes daquele. Também frequentes são as cláusulas de reserva de usufruto, por meio da qual se institui um direito real do doador sobre o bem doado, bem como as cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, que têm como objetivo que o bem doado permaneça na esfera jurídica do donatário.
O doador pode, ainda, condicionar a eficácia da doação ao cumprimento de encargos por parte do donatário. Estes encargos podem ser a benefício do doador (como o fornecimento de um sepulcro ao doador, por parte da igreja donatária), de terceiro (como a cessão de vagas a funcionários da empresa doadora, por parte instituição de ensino donatária) ou do interesse geral (como a criação de um museu para albergar acervo de arte do doador, por parte do Poder Público donatário), hipóteses em que a inexecução do encargo imposto importará na revogação da doação, e retorno do bem ao patrimônio do doador, conforme art. 555 do Código Civil. A lei trata, ainda, dos casos de revogação da doação por ingratidão do donatário.
4. Testamento
Como já tratamos em oportunidade anterior (clique aqui), o testamento é a ferramenta por meio da qual o testador dispõe sobre a destinação de seu patrimônio após a morte, conforme dispõe o art. 1.857 do Código Civil. O testamento pode ter por objeto um bem determinado, seja ele material ou imaterial (uma casa, os direitos de exploração de determinada obra artística); um acervo de bens (uma coleção de joias, uma biblioteca); ou ainda uma parcela pré-estabelecida do patrimônio do testador, abrangendo os bens que este efetivamente possuía no momento da morte e seus frutos (atuais e futuros), ou ainda direitos eventuais (como uma indenização pendente de arbitramento em sede judicial).
O testamento pode ser realizado publicamente perante um tabelião de notas e duas testemunhas (testamento público); pode ser entregue ao tabelião na presença de duas testemunhas, sem contudo revelar-se o seu conteúdo (testamento cerrado) ou, ainda, ser escrito pelo próprio testador, à mão ou mediante processo mecânico, na presença de três testemunhas, em regra (testamento particular). O testamento público é aquele que melhor satisfaz os interesses das partes envolvidas, prevenindo disputas quanto ao seu teor e validade.
Admite-se que o testador reparta a totalidade de seus bens entre os herdeiros necessários (relacionados no art. 1.829 do Código Civil), designando a qual herdeiro caberá determinado bem, ou, ainda, atribua a parte disponível de seu patrimônio, equivalente a 50% (cinquenta por cento), a pessoa diversa – que pode ser uma pessoa jurídica, uma fundação instituída no próprio testamento, e até filhos ainda não concebidos de pessoas indicadas pelo testador. Inclusive herdeiros necessários podem ser contemplados por disposições testamentárias, o que não repercute sobre a legítima (quinhão hereditário a ele destinado por força de lei).
O testamento também se mostra de grande valia à indicação de tutor aos filhos menores, ou ainda para tratar de outras questões de cunho não-patrimonial, como a gestão de contas em redes sociais, a doação de órgãos e tecidos para fins de pesquisa, disposições relacionadas à gestão de negócios, divulgação de escritos e outros ativos intelectuais produzidos em vida, entre outras disposições.
Importante ressaltar que as disposições testamentárias podem ser alteradas pelo testador a qualquer momento, havendo de ser preservada a última vontade manifestada em vida. Para esse fim, indicamos que quaisquer modificações sejam realizadas pela mesma via utilizada para o testamento originário, dando-se preferência à publicidade de seu teor.
5. Codicilos
Diferentemente dos testamentos, que em quaisquer de suas modalidades demandam maior formalidade, inclusive a presença de testemunhas, os codicilos podem ser realizados por escrito particular, datado e assinado, bastando que a pessoa tenha capacidade civil para fazê-lo (maioridade e pleno exercício das faculdades mentais), segundo art. 1.881 do Código Civil. É fundamental que o herdeiro, eventual testamenteiro ou terceiro que se ache em posse do escrito requeiram expressamente o cumprimento do codicilo por ocasião do falecimento ou inventário de seu titular, razão pela qual se entende preferível que o interessado se valha de escritura pública para fazê-lo, assegurando assim que sua vontade seja observada.
O codicilo tem por objeto a destinação, após a morte, de bens móveis de pouco valor (peças de mobiliário, livros, discos, fotografias, quadros, porcelanas, roupas, joias e outros itens pessoais), ou ainda pequenas montas de dinheiro, a pessoas ou instituições determinadas, podendo ainda ser utilizado para dispor sobre o enterro, eventual cremação ou doação de órgãos, códigos de acesso a cofres, contas bancárias, e-mail e aplicativos, utilização ou exclusão de contas em redes sociais, revelação de segredos ou da localização de bens ocultados em vida, além de outras disposições de cunho não-patrimonial.
6. Legados
Chamam-se legados os bens específicos atribuídos a uma pessoa determinada por meio do testamento. Os legatários podem ser os próprios herdeiros ou terceiro, admitindo-se que o benefício esteja vinculado ao cumprimento de encargo, condição ou termo – hipótese em que o não cumprimento importará em seu desfazimento.
O legado consiste em bem móvel ou imóvel, específico ou determinado pelo gênero (um relógio ou cem cestas básicas), podendo inclusive equivaler à quitação de uma dívida que o terceiro tinha para com o testador – desde que dívidas existentes por ocasião da celebração do testamento. É de suma importância que o testador esteja ciente das particularidades legais inerentes ao legado, para não incorrer em erro ao atribuí-lo: deve saber, por exemplo, que o legado de um terreno não engloba as construções que venham a ser acrescidas a ele, salvo disposição expressa do testador em sentido contrário.
No mais, o art. 1.920 do Código Civil trata da importante figura do legado de alimentos, que consiste em renda vitalícia ou pensão periódica destinada a custear o sustento, a cura, o vestuário, a casa e a educação do legatário, durante toda sua vida, ou prazo menor que o testador venha a estipular. Essa é uma das principais funções desempenhadas pelo legado, em razão do entendimento jurisprudencial segundo o qual o dever de prestar alimentos do falecido não se transfere aos herdeiros, deixando em desamparo aqueles que dele necessitam para sobreviver.
Admite-se, ainda, o legado de usufruto, por meio do qual o testador assegura ao legatário o direito de fruir de determinado bem, ainda que sua titularidade venha a ser transmitida a outrem. É o caso do legado do usufruto de determinado imóvel, que autoriza o legatário a residir no bem, ou eventualmente auferir renda dos aluguéis dele decorrentes.
7. Partilha em vida ("Antecipação de Herança")
O art. 2.018 do Código Civil autoriza que o ascendente realize a partilha em vida, desde que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários. Significa dizer que aquele que possui filhos ou netos pode transferir a eles, enquanto vivo, o seu patrimônio, desde que observados os quinhões hereditários, ou seja, a parcela mínima legalmente atribuída a cada herdeiro necessário.
A partilha em vida pode ser interessante, na medida em que autoriza ao titular do patrimônio pré-determinar a qual herdeiro será destinado determinado bem, observada a participação legal de cada qual em seu patrimônio. Por outro lado, é circunstância que, esvaziando o patrimônio de seu titular, pode deixá-lo em situação de necessidade, razão pela qual prevalece o entendimento de que este deve reservar a si bens suficientes para assegurar sua subsistência, ou ainda instituir usufruto sobre os bens transferidos.
Em suma, a partilha em vida é operacionalizada por meio de doações, o que não reduz o impacto financeiro do Imposto sobre Transmissão Mortis Causa e Doações (ITCMD), mas permite ao titular arcar com este ônus em vida, evitando conflitos por ocasião de seu falecimento.
8. Previdência privada
Embora concebidos visando a finalidade distinta do planejamento patrimonial e sucessório, os planos de previdência privada, especialmente na modalidade VGBL (Vida Gerador de Benefícios Livre), podem se mostrar ferramentas interessantes para esse fim, especialmente porque o valor neles aportado, em regra, não se considera herança, dada sua natureza de seguro de vida, nos termos do art. 794 do Código Civil.
O instituidor do plano de previdência privada tem plena liberdade para indicar o beneficiário do montante ali depositado, que pode ou não ser um de seus herdeiros necessários. Diversos questionamentos surgem, contudo, quando os valores aportados no VGBL correspondem a mais da metade do patrimônio do titular e contemplam apenas um dos herdeiros necessários ou, ainda, um terceiro. Esses casos têm sido levados ao Judiciário com frequência, não sendo possível, até o momento, identificar um posicionamento consolidado.
Ponderando em termos de segurança jurídica, indicamos que os planos de VGBL que superem metade do patrimônio de seu instituidor contemplem também os herdeiros necessários ou, na hipótese de contemplar terceiro, tal circunstância conste expressamente de testamento, nos moldes de um legado. Os pactos antenupciais e contratos de convivência também podem dispor a respeito dos planos de previdência privada, com atribuição recíproca, entre os cônjuges e companheiros, da condição de beneficiário.
9. Holding familiar
Recentemente, ganhou destaque o tema das holdings familiares, que consistem em empresas criadas com a finalidade de agrupar o patrimônio de determinada família, para fins de desoneração tributária e pré-ordenação sucessória. Inexiste qualquer dispositivo legal que trate especificamente da holding familiar, adotando essa, usualmente, a roupagem da sociedade limitada – embora outros tipos empresariais, como a sociedade anônima e a sociedade simples, sejam igualmente admissíveis.
A holding familiar pode se dar com o intuito de reunir os bens imóveis dos membros pertencentes a determinado grupo familiar (holding imobiliária), modalidade mais comumente utilizada; pode se destinar ao controle das ações detidas pelos membros do grupo em outras empresas, atuando como lócus principal das decisões relacionadas aos negócios familiares (holding de participação ou pura); ou, ainda, desempenhar ambas as funções (holding mista).
Seja qual for o objeto explorado pela holding familiar, essa é organizada a partir de um indivíduo ou um casal central, que denominamos instituidores ou membros da primeira geração, e correspondem aos ascendentes. São esses os sócios detentores do patrimônio principal, que corresponde à futura herança dos demais membros, e que irão criar a empresa a partir da integralização dos bens de sua titularidade (bens móveis e/ou imóveis).
Uma vez criada a pessoa jurídica e integralizado o patrimônio de seus instituidores, os herdeiros ou membros da segunda geração (em regra, os descendentes) ingressam na pessoa jurídica com quotas ou ações mínimas, delimitando-se contratualmente as regras fundamentais à governança e sucessão empresarial, entre elas a gestão da empresa pelos próprios sócios ou contratação de profissionais especializados; o pagamento de pró-labore; distribuição dos lucros e dividendos; quórum necessário às deliberações sociais; cláusulas concernentes ao ingresso de terceiros estranhos à família, sejam eles adquirentes, legatários ou herdeiros que não possuam vínculo consanguíneo com os demais membros (no caso de cônjuges e companheiros); incapacidade superveniente de membros e sua representação; exclusão de sócios; dissolução, cisão ou incorporação; mecanismos de resolução de conflitos; prazo mínimo para realização e pagamento das quotas dos retirantes; entre outras disposições capazes de garantir o equilíbrio e saúde financeira da sociedade, quando da ausência dos instituidores.
O último passo necessário à concretização dos objetivos pretendidos por meio da holding familiar é a doação das quotas ou ações dos membros de primeira geração aos membros de segunda geração, doação essa que deve ser gravada com cláusulas que assegurem a distribuição de lucros e dividendos - em regra, a instituição de usufruto - e a efetiva participação dos instituidores nas decisões sociais. É aconselhável, ainda, que a doação a herdeiros casados se dê com cláusula de incomunicabilidade, além de reversão em favor dos doadores, na hipótese de o herdeiro vir a falecer antes deles.
É importante que aqueles que buscam a holding familiar como ferramenta sucessória tenham em mente que sua constituição não importa em burla aos tributos incidentes sobre a transmissão dos bens (no caso, o Imposto sobre Transmissões Mortis Causa e Doações – ITCMD -, que incidirá tanto no bojo de um inventário quanto em decorrência das doações ocorridas no âmbito empresarial). Igualmente, a empresa familiar pode ter inconvenientes importantes a serem considerados, como a maior oneração financeira de eventual partilha e transferência do patrimônio na hipótese de divórcio entre os membros instituidores.
Ainda assim, considerações de cunho tributário e relacionadas à própria governança do patrimônio e redução de conflitos podem indicar a adoção da holding familiar como alternativa profícua, lembrando-se sempre que essa deverá ser concebida e operacionalizada a partir das particularidades de cada família.
Conclusão
Demonstramos que as ferramentas legais aptas a viabilizar o planejamento patrimonial familiar são diversas, e comportam as mais variadas escolhas a respeito do patrimônio amealhado por uma família. Não apenas por questões financeiras o planejamento familiar se revela valioso: é uma oportunidade para se tratar de projetos e aspirações de forma honesta, transparente e prática, envolvendo ativamente os membros da família em um plano de futuro comum.
Em razão da importância e impacto dessas decisões sobre o núcleo familiar, devem elas ser ponderadas e executadas com o auxílio de um profissional especializado, capaz de compreender as aspirações de determinado núcleo familiar e viabilizá-las por meio da ferramenta jurídica mais eficaz e menos onerosa.
O planejamento patrimonial já é uma realidade em diversas famílias brasileiras, e a experiência nos mostra a necessidade de informação e esclarecimento sobre o assunto, para que mais pessoas venham a ter dimensão de sua real importância. Sigamos juntos.