No dia 11 de março de 2020, a Organização Mundial da Saúde declarou a pandemia, ocasionada pela transmissão da Covid-19. No Brasil, o primeiro caso confirmado pelo Ministério da Saúde ocorreu em 26 de fevereiro de 2020, no estado de São Paulo.
Dentre as medidas adotadas para inibir a transmissão pelo vírus, o distanciamento social se mostrou uma estratégia eficaz, tendo em vista a existência de indivíduos já infectados e que não possuem o conhecimento de serem portadores da doença.
A necessidade do distanciamento social acarretou consequências na esfera econômica em razão do Decreto 10.282, de 20 de março de 2020 - alterado depois pelo Decreto 10.344, de 11 de maio de 2020 -, que define os serviços públicos e as atividades essenciais.
Dentre os desdobramentos decorrentes da pandemia, a lei 14.151, de 12 de maio de 2021, com o intuito de cumprir o dever do Estado de garantir a saúde da gestante mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença, colocou tanto as trabalhadoras gestantes quanto seus empregadores em situação delicada.
A referida lei determina o afastamento dessas empregadas do trabalho presencial – sem prejuízo de sua remuneração – a fim de reduzir e evitar a mortalidade pela Covid-19 e suas variantes. Parágrafo único determina, ainda, que a empregada afastada fique à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância.
Constata-se, porém, a omissão da lei quanto à responsabilidade do pagamento dos salários – Seguridade Social ou Empregador – para aquelas empregadas que não podem realizar seu trabalho à distância devido a sua função ser exercida especialmente de forma presencial, como por exemplo: operadora de caixa, fiscal de caixa, empacotadora, fiscal de loja, repositora, balconista, etc. Isto é, quando a natureza do serviço prestado é necessariamente pessoal.
A situação é complicada para o empregador, já que ele não poderá manter a sua colaboradora gestante no exercício presencial das atividades e, com isso, terá que buscar novas contratações para suprir aquela função.
Dessa forma, verifica-se que a própria lei impõe um dúplice ônus ao empregador sem, contudo, lhe trazer alternativas com o fim de manter as suas atividades, especialmente no momento de recessão econômica.
Além do mais, em que pese entendimento contrário, referida situação poderá culminar em discriminação para a contratação de funcionária mulher, tendo em vista a possibilidade desta, futuramente, engravidar.
Tanto é que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 576967/PR, sob a relatoria do senhor ministro Luís Roberto Barroso, definiu que é inconstitucional a transferência do custo do salário-maternidade ao empregador em razão da violação do princípio da isonomia, pois a transferência gera discriminação a mulher em razão da oneração da mão de obra feminina em comparação com a masculina.
Confira trecho do voto do ministro Barroso:
“Ao contrário do que pretende fazer crer a recorrida, a solidariedade do sistema previdenciário brasileiro impõe que nenhum indivíduo seja onerado em razão de circunstância ou fato da vida que lhe seja privativo por motivo biológico. Até o momento, somente indivíduos dotados de aparelho reprodutor feminino são capazes de engravidar, gerar novos indivíduos, cidadãos e contribuintes. E não é sobre a contratação das mulheres, sobre seu acesso ao mercado de trabalho ou seu tempo para fins de aposentadoria, que deve recair qualquer ônus advindo da gravidez, que possui a mais relevante função social e cujos encargos tributários e previdenciários devem ser repartidos por toda a sociedade.
E é óbvio que a adoção de medidas que impliquem renúncia de receita também onera toda a sociedade. Entretanto, no presente caso, afastar a tributação sobre o salário-maternidade é medida que privilegia a isonomia, a proteção da maternidade e da família, e a diminuição de discriminação entre homens e mulheres no mercado de trabalho”.
Por esses motivos, recentemente foi proferida decisão liminar nos autos do Mandado de Segurança 5008175-14.2021.4.03.6119, entendendo por enquadrar como salário-maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes cujas atividades não possam ser realizadas por meio de trabalho a distância, enquanto durar o afastamento, aplicando-se tal determinação inclusive em relação às gravidezes vindouras durante o período de emergência e pandêmico.
Naquela esfera, apesar do julgador ter reconhecido a inexistência de omissão na lei 14.151/21, considerou que os artigos 394-A, §3º da CLT e 72, §1º da lei 8.213/91 suprem a lacuna quanto à responsabilidade do pagamento dos salários das gestantes, tendo em vista que versam sobre o reconhecimento da insalubridade do ambiente de trabalho para as funcionárias gestantes durante a pandemia e a possibilidade de compensação desta quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados à pessoa física pelo empregador.
Ressalta-se que referido entendimento está em consonância com a conclusão da Solução de Consulta 287 da Cosit, que dispõe que ao contribuinte é permitido o direito à dedução integral do salário-maternidade, durante o período de afastamento.
Portanto, pelo exposto, conclui-se que a lei 14.151/21, por ser uma norma de eficácia limitada, deverá ser interpretada conjuntamente com os artigos 394-A, §3º da CLT e 72, §1º da lei 8.213/91, para determinar que no período em que as empregadas gestantes estiverem afastadas de seu local de trabalho, cujas funções não poderão ser realizadas à distância, o pagamento de seus salários terá característica de salário-maternidade.
Em Brasília
Ainda sobre esse tema, a Câmara dos Deputados aprovou, no dia 6 de outubro, o Projeto de lei 2058/21. A proposta, que agora será enviada ao Senado Federal, muda a lei 14.151/21. Mas, com o substitutivo da relatora, a deputada Paula Belmonte (Cidadania-DF), garante o afastamento apenas se a gestante não tenha ainda sido totalmente imunizada (15 dias após a segunda dose). Hoje, não há esse critério.