No julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, a chamada “tese do século”, o STF entendeu que a parcela do ICMS que consta na nota fiscal de saída – na venda dos produtos, portanto – deve ser retirada do cálculo do PIS e da Cofins, firmando tese de que o imposto estadual não pode ser classificado como receita ou faturamento, base de incidência das referidas contribuições.
Diante disso, com base na Instrução Normativa 1.911, a Receita Federal vem defendendo (Parecer Cosit 10 de 2021) que esse mesmo critério deve ser utilizado para contabilizar os créditos decorrentes da aquisição de bens e serviços, considerados insumos. Ou seja, que o ICMS que integra o valor de bens e insumos adquiridos deva ser retirado da base de cálculo desses créditos.
Em clara tentativa de mitigar as perdas decorrentes da mencionada decisão do STF, a Receita Federal do Brasil justifica que a manutenção do ICMS no valor de aquisição dos bens que dão direito a crédito provocaria um “esvaziamento na arrecadação”.
A referida tese da Receita Federal do Brasil vem sendo objeto de novas ações judiciais dos contribuintes para afastar esse posicionamento e, em ao menos duas decisões, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região -TRF3 já afastou o posicionamento Fazendário de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo dos créditos da Contribuição ao PIS e da Cofins, uma vez que, de acordo com as leis que regem essas contribuições, é o preço da aquisição do produto que deve ser considerado, ao passo que, nos pagamentos realizados para a União, leva-se em consideração o conceito de faturamento.
Embora referidos precedentes tenham utilizado a correta interpretação e alcance do precedente do STF, o posicionamento exarado pela Receita Federal do Brasil tem gerado novas autuações, com a cobrança retroativa dos valores do ICMS que integraram os créditos de PIS e COFINS decorrentes da aquisição de bens e insumos, acrescidos de multa e juros.
Em um novo capítulo dessa epopeia, que envolve a “tese do século”, a própria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional emitiu o recente Parecer 14.483, de 2021, afirmando não ser possível proceder o recálculo, sem inclusão do ICMS, dos créditos apurados nas operações decorrentes da aquisição de insumos, com base no acórdão firmado pelo STF, pois essa questão não foi objeto do precedente.
Nesse julgamento, o STF limitou-se a análise de pedido do contribuinte, apenas para excluir o ICMS da base de cálculo dos valores que o contribuinte recolhe a título de PIS e Cofins.
Como o mencionado parecer vincula a administração tributária, espera-se que os auditores da Receita Federal do Brasil deixem de constituir créditos tributários com base na interpretação de exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS/Cofins, mantendo-se a possibilidade de os contribuintes se creditarem sem excluir o ICMS da base das contribuições.
A despeito desse novo posicionamento da PGFN, é necessário acompanhar eventuais edições de novas normas, pois o órgão sugere, no próprio parecer, ao Ministério da Economia, a propositura de ato normativo que agasalhe expressamente a previsão de exclusão do ICMS do valor de aquisição dos créditos de PIS/Cofins, como forma de atenuar os efeitos negativos da tese na expectativa de arrecadação.
Além disso, também é necessário acompanhar o julgamento no Supremo Tribunal Federal do Tema 756 (RE 841.979), que será julgado com repercussão geral até o final da próxima semana.
O julgamento poderá alterar o posicionamento já consolidado no Superior Tribunal de Justiça – STJ que firmou em sede de recurso repetitivo (REsp 1.221.170), por maioria de votos, a tese de que para aferir o direito aos créditos de PIS/Cofins, deve-se levar em consideração a importância – essencialidade e relevância – do insumo para a atividade do empresário.
Caso o STF altere o posicionamento firmado pelo STJ, afetará diretamente o julgamento já finalizado de diversos casos administrativos e judiciais sobre a matéria, em prejuízo da segurança jurídica.