O conselheiro independente no novo § 2º do art. 140 da lei das SA

A lei Federal 14.195/2021 (a chamada Lei do Ambiente de Negócios), fruto da conversão da MP 1.040/2021, tem como objetivo declarado "melhorar o ambiente de negócios no Brasil, bem como impactar positivamente a posição do país na classificação geral do relatório Doing Business do Banco Mundial", conforme constou na Exposição de Motivos da MP 1.040/2021.

O mencionado relatório é publicado anualmente pelo Banco Mundial, e acompanha os avanços no ambiente regulatório para negócios em 190 países do mundo¹. Para tanto, conta com uma série de indicadores para avaliar a facilidade de realização de negócios: abertura de empresas; obtenção de alvarás de construção; obtenção de eletricidade; registro de propriedades; obtenção de crédito; proteção dos investidores minoritários; pagamento de impostos; comércio entre fronteiras; execução de contratos; resolução de insolvência.

O indicador "proteção dos investidores minoritários" é avaliado "através de dois componentes: o primeiro analisa a proteção dos investidores minoritários em casos de conflito de interesse. O segundo componente, a respeito da governança corporativa, analisa os direitos dos acionistas"², sendo que cada componente é subdividido em diversos índices que inspiraram a redação final da Lei do Ambiente de Negócios.

Em artigo anterior³ já falamos do importante avanço, em termos de governança corporativa, trazido pelo § 3º do art. 138 da lei Federal 6.404/76, que estabelece a vedação do acúmulo dos cargos de Presidente do Conselho de Administração e de Diretor-Presidente (ou de principal executivo) em companhia aberta, exigência constante no "índice de propriedade e controle" do relatório Doing Business.

No presente texto, trataremos da nova regra constante no art. 140, § 2º, que passou a exigir a presença de conselheiros independentes no Conselho de Administração, e que representa outro dos componentes do índice de governança corporativa estabelecido pelo Banco Mundial.

Segundo a redação do novo § 2º do art. 140 da lei 6.404/76, "[n]a composição do conselho de administração das companhias abertas, é obrigatória a participação de conselheiros independentes, nos termos e nos prazos definidos pela Comissão de Valores Mobiliários".

Ainda que a Lei do Ambiente de Negócios não traga a definição de "independência" para o cumprimento da nova regra, podemos emprestar a experiência de outros textos normativos, bem como das recomendações de instâncias de autorregulação (como os regulamentos dos segmentos especiais de listagem da B3 e o Código Brasileiro de Governança Corporativa – Companhias Abertas).

A legislação brasileira já possui previsões a respeito da matéria, como no art. 22, § 1º, da lei Federal 13.303/2016 ("Lei das Estatais"):

Art. 22. O Conselho de Administração deve ser composto, no mínimo, por 25% (vinte e cinco por cento) de membros independentes ou por pelo menos 1 (um), caso haja decisão pelo exercício da faculdade do voto múltiplo pelos acionistas minoritários, nos termos do art. 141 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

§ 1º O conselheiro independente caracteriza-se por:

I - não ter qualquer vínculo com a empresa pública ou a sociedade de economia mista, exceto participação de capital;

II - não ser cônjuge ou parente consanguíneo ou afim, até o terceiro grau ou por adoção, de chefe do Poder Executivo, de Ministro de Estado, de Secretário de Estado ou Município ou de administrador da empresa pública ou da sociedade de economia mista;

III - não ter mantido, nos últimos 3 (três) anos, vínculo de qualquer natureza com a empresa pública, a sociedade de economia mista ou seus controladores, que possa vir a comprometer sua independência;

IV - não ser ou não ter sido, nos últimos 3 (três) anos, empregado ou diretor da empresa pública, da sociedade de economia mista ou de sociedade controlada, coligada ou subsidiária da empresa pública ou da sociedade de economia mista, exceto se o vínculo for exclusivamente com instituições públicas de ensino ou pesquisa;

V - não ser fornecedor ou comprador, direto ou indireto, de serviços ou produtos da empresa pública ou da sociedade de economia mista, de modo a implicar perda de independência;

VI - não ser funcionário ou administrador de sociedade ou entidade que esteja oferecendo ou demandando serviços ou produtos à empresa pública ou à sociedade de economia mista, de modo a implicar perda de independência;

VII - não receber outra remuneração da empresa pública ou da sociedade de economia mista além daquela relativa ao cargo de conselheiro, à exceção de proventos em dinheiro oriundos de participação no capital.

Fugindo do âmbito das estatais, contudo, não há nenhuma norma legal que traga a definição da independência do Conselheiro de Administração. A instrução CVM 480 (com redação dada pela instrução CVM 586) remete aos parâmetros constantes no Código Brasileiro de Governança Corporativa – Companhias Abertas para avaliação da independência dos conselheiros, quais sejam:

2.2.1. (...)

a) ter atuado como administrador ou empregado da companhia, de acionista com participação relevante ou de grupo de controle, de auditoria independente que audite ou tenha auditado a companhia, ou, ainda, de entidade sem fins lucrativos que receba recursos financeiros significativos da companhia ou de suas partes relacionadas;

b) ter atuado, seja diretamente ou como sócio, acionista, conselheiro ou diretor, em um parceiro comercial relevante da companhia;

c) possuir laços familiares próximos ou relações pessoais significativas com acionistas, conselheiros ou diretores da companhia; ou

d) ter cumprido um número excessivo de mandatos consecutivos como conselheiro na companhia⁴

O Código deixa claro, porém, que se trata de um rol meramente exemplificativo, e que a aferição da independência depende da análise do caso concreto (sendo inclusive possível que um conselheiro seja considerado independente mesmo que se enquadre em uma das hipóteses citadas, devendo o Conselho de Administração, neste caso, justificar sua decisão).

É importante notar, ainda, que a lei 14.195/2021 também não trouxe um quantitativo mínimo de conselheiros independentes, distintamente do que fez a Lei das Estatais. Segundo o art. 22 da lei 13.303/2016, citado acima, as empresas públicas e sociedades de economia mista devem contar com, no mínimo, 25% (vinte e cinco por cento) de membros independentes em seus conselhos. O Código Brasileiro de Governança Corporativa, por sua vez, recomenda que o número de conselheiros independentes seja de um terço do conselho, ao passo que o regulamento do Novo Mercado⁵, da B3, estabelece em seu art. 15 que a "companhia deve prever, em seu estatuto social, que seu conselho de administração seja composto por, no mínimo, 2 (dois) conselheiros independentes – ou 20% (vinte por cento), o que for maior".

Como se vê, não há uniformidade no tratamento da matéria no mercado de capitais brasileiro, o que pode gerar dúvidas em acionistas e administradores sobre qual o caminho a seguir. Porém, ao contrário da modificação constante no art. 138, § 3º, da lei 6.404/76, cuja vigência se iniciará 360 (trezentos e sessenta dias) após a publicação da lei, a nova regra sobre os conselheiros independentes possui vigência imediata, o que exige das companhias ao menos a adoção dos procedimentos necessários para a realização das alterações estatutárias pertinentes (até para que haja tempo hábil para a implementação das mudanças após a fixação de prazo pela CVM), priorizando-se a adoção dos critérios previstos no Código Brasileiro de Governança Corporativa, por se tratar do documento de referência para apresentação das informações exigidas pelo Anexo 29-A da instrução CVM 480.

Apesar de eventuais questões suscitadas pela ausência de uma regra específica sobre o assunto na própria Lei do Ambiente de Negócios, a previsão do novo § 2º do art. 140 da Lei das Sociedades por Ações é bastante salutar, uma vez que tende a reforçar a noção (por vezes esquecida) de que o administrador possui deveres perante a companhia, e não perante o grupo de acionistas que o elegeu (conforme disposto no art. 154 da Lei das SA). Além disso, a necessidade de se buscar conselheiros independentes no mercado é também (mais) um incentivo à profissionalização dos conselhos, o que gera maior valor à companhia e contribui para a perenidade do negócio. Ainda, a nova regra alinha o direito societário brasileiro às melhores práticas já seguidas em países com mercado de capitais mais avançados⁶, contribuindo para o fortalecimento de um ambiente de confiança para investidores e, afinal, para o desenvolvimento econômico de nosso país.

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Sérgio Luiz Beggiato Junior
Especialista em Direito Empresarial (FGV), Compliance (PUC-MG) e Filosofia do Direito (PUC-MG). Graduando em Segurança da Informação (UCB). É advogado no Gomm Advogados Associados (Curitiba/PR).