O Presidente da República editou, em 11/8/21, a Medida Provisória 1.063/21 introduzindo um novo capítulo na lei 9.478/97 (lei do Petróleo) e trazendo uma série de novidades.
Entre as principais inovações, a possibilidade de: (a) quaisquer postos revendedores (incluindo aqueles que exibem marca comercial de um determinado distribuidor) realizarem a comercialização de combustíveis fornecidos por qualquer outro distribuidor; e (b) produtores e importadores de EHC comercializarem diretamente com revendedores varejistas de combustíveis e com transportadores revendedores retalhistas (TRR). O novo marco legal também altera o regime fiscal de algumas operações de comercialização.
Fim da exclusividade dos postos "bandeirados"
Até a edição da nova MP, a comercialização de combustíveis por aqueles postos de combustíveis que optassem por exibir a marca comercial de um determinado distribuidor (os chamados postos "bandeirados") era limitada apenas àquele combustível fornecido pelo distribuidor detentor da marca comercial correspondente.
Um dos argumentos para a vedação era a necessidade de proteção dos consumidores – que poderiam ser induzidos ao erro caso estivessem adquirindo um produto fornecido por um distribuidor diferente daquele cuja marca comercial estaria sendo exibida de forma mais ostensiva no estabelecimento.
Nesse cenário, para que um determinado posto revendedor pudesse comercializar combustíveis fornecidos por diferentes distribuidores simultaneamente, o estabelecimento não poderia exibir uma marca comercial de um distribuidor específico de forma ostensiva (são os chamados postos "bandeira branca").
Com a mudança trazida pela MP, contudo, quebra-se a exclusividade antes exigida de postos bandeirados e torna-se possível que qualquer posto – seja bandeirado ou de bandeira branca – adquira e comercialize combustíveis fornecidos por qualquer distribuidor.
Ainda de acordo com a MP, valem as ressalvas de que: (a) essa mudança entra em vigor imediatamente, mas o tema deverá ser regulamentado pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) no prazo de 90 dias a contar da publicação da MP; (b) a nova regra não afetará cláusulas contratuais em sentido contrário de contratos celebrados entre distribuidores e postos revendedores que porventura venham a exigir a exclusividade na comercialização de produtos – o que, imaginamos, deve ser o caso da grande maioria dos contratos de fornecimento (senão todos) existentes hoje entre distribuidores de combustível e postos bandeirados; e (c) os consumidores sempre deverão ser devidamente informados caso estejam adquirindo combustíveis de distribuidores diferentes daquele cuja marca comercial esteja sendo exibida pelo posto revendedor.
Venda direta de EHC para revendedores
Outra inovação está na possibilidade de produtores e importadores de EHC também realizarem a comercialização do produto diretamente com revendedores varejistas e com TRR – sem a necessidade de intermediação de distribuidores de combustível.
Até a edição da MP, essa comercialização era limitada, nos termos da Resolução ANP 43/2009 apenas, para: produtores ou importadores, distribuidores ou o mercado externo. Os revendedores e os TRR, por sua vez, só poderiam adquirir o EHC basicamente de distribuidores de combustíveis.
Essa modificação na lei do Petróleo só entrará em vigor no país em 1º/12/21 e, alegadamente, tem por objetivo a redução do preço do combustível no País através da maior concorrência no setor.
Devemos destacar que a comercialização de EHC está sujeita a um regime especial de tributação pelo PIS e pela Cofins, que tem como objetivo combater a sonegação fiscal. Essa sistemática diferenciada concentra a tributação dessas contribuições nos produtores e nas distribuidoras do combustível, de modo a desonerar o posto varejista, simplificando a fiscalização. Em outras palavras, a venda pelos produtores e a revenda pelas distribuidoras contam com uma alíquota específica e majorada.
Com essa nova dinâmica de comercialização do EHC, em que a figura do distribuidor como intermediário na cadeia de comercialização deixa de ser exigida, a MP também endereçou ajustes na tributação da comercialização do EHC pelo PIS e pela Cofins. Esse ajuste buscou igualar a carga tributária entre a venda direta do EHC pelos produtores aos postos varejistas e a comercialização do EHC com a participação das distribuidoras. Isso porque, sem essa equalização, a venda direta pelos produtores seria fiscalmente mais vantajosa, uma vez que não seriam recolhidos o PIS e a Cofins no nível das distribuidoras.
Para essa equalização da carga tributária, a MP altera a legislação de PIS e Cofinspara prever a soma das alíquotas das contribuições quando a venda do EHC for feita diretamente pelo produtor, ou pelo importador, ao posto varejista. Nesse caso, o produtor estaria sujeito a uma carga de PIS e Cofins majorada, já que não ocorreria a transação no nível da distribuidora.
Etanol anidro
Uma última alteração relevante trazida pela MP na tributação dos combustíveis envolve o etanol anidro adicionado à gasolina tipo A. A legislação previa a desoneração do PIS e da Cofins na comercialização do etanol anidro pelas distribuidoras. Contudo, a MP revogou essa desoneração e passou a prever que, na hipótese de venda de gasolina tipo C pelas distribuidoras, o etanol anidro adicionado à gasolina tipo A deve ser tributado como se estivesse sendo comercializado.
Apesar da previsão de tributação do etanol anidro pelo PIS e pela Cofins quando comercializado pelas distribuidoras, a MP trouxe a possibilidade de tomada de crédito dessas contribuições pelas distribuidoras quando da aquisição do etanol anidro no mercado interno.
Próximos passos
De acordo com a Constituição Federal, a MP pode receber emendas de senadores e deputados e a sua convalidação em lei deve ser votada pelo Congresso Nacional até o dia 10 de outubro de 2021. Nós continuaremos acompanhando os desdobramentos por aqui.
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*Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.
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