Com quase 4 (quatro) anos de vigência da lei 13.429/17 que expressamente previu a possibilidade de terceirização de quaisquer das atividades desempenhadas pelas empresas, o que se percebe, diante das decisões proferidas pelos Tribunais Trabalhistas é uma desnaturação do conceito de terceirização.
Muito se tem falado sobre a “pejotização” advinda após a vigência da lei, ou seja, na realidade muitas empresas têm em seu quadro de colaboradores, prestadores de serviços, a exemplo de pessoas jurídicas, empresas individuais, que na prática são tratados como empregados, com o intuito de se eximir dos direitos trabalhistas.
Essa situação traz risco às empresas de ver declarado o vínculo empregatício em demandas judiciais com o consequente pagamento de verbas trabalhistas inerentes à uma relação empregatícia e aumentando o passivo trabalhista vultuosamente.
Para melhor compreensão do que se expõe, necessário adentrar ao conceito de terceirização.
Entende-se por terceirização a situação em que o tomador de serviços, que é beneficiado pela atividade do trabalhador, transfere as responsabilidades sobre os encargos trabalhistas para um terceiro, uma empresa contratada.
Essas relações são conhecidas como tripartite, ou, divididas em três partes, sendo o tomador aquele que contrata os serviços de uma empresa especializada, a prestadora que é a empresa especializada nos serviços contratados e o funcionário, que é contratado pela prestadora e desempenha as funções beneficiando de forma secundária a tomadora.
Hoje a terceirização é utilizada em diversos setores da economia, e a reforma trabalhista trouxe alguns mecanismos a fim de regular uma das formas de terceirização que é o trabalho temporário.
Desse modo, as contratações ilegais travestidas como terceirização, têm como consequência a formação de vínculo empregatício entre o trabalhador e a empresa tomadora, contudo, isso não ocorre em casos que envolvem a Administração Pública e atividades relacionadas à vigilância, conservação, limpeza e serviços especializados, desde que ausentes os elementos de pessoalidade e subordinação.
Ressalta-se que, mesmo com a possibilidade da terceirização legal, o adimplemento das obrigações trabalhistas ainda fica assegurado pela empresa tomadora de serviços, mas, de forma subsidiária.
No mais, a Lei do Trabalho Temporário sofreu mudanças significativas, que conferiram maior flexibilidade para os empregadores e tomadores de serviço e garantias aos trabalhadores temporários.
A principal mudança observada na lei é a possibilidade de contratação de trabalho temporário para a realização de atividades-fim, antes da reforma trabalhista, apenas as atividades-meio poderiam ser terceirizadas, assim, a legislação inovou diante de um entendimento que já era consolidado no âmbito jurisprudencial.
Houve alterações também em relação aos itens que devem constar no contrato celebrado entre a tomadora de serviços e a empresa de trabalho temporário.
O prazo para contratação também foi expandido para até 180 dias, com possibilidade de prorrogação por mais 90 dias, no entanto a tomadora não pode contratar o mesmo trabalhador temporário por um período de 90 dias após o fim do prazo contratado, sob pena de formação de vínculo trabalhista.
Outra mudança foi a simplificação dos requisitos para funcionamento e registro de empresas de trabalho temporário junto ao Ministério do Trabalho, entretanto a lei ainda comporta contradição no que tange ao capital social da empresa, especificamente em relação às empresas com menos de cinquenta empregados.
A nova lei permitiu ainda a realização de quarteirização, ou seja, subcontratação de uma empresa por outra para disponibilizar os serviços ao tomador.
Apesar de tudo, ainda existem diversos entendimentos polêmicos em relação à essa lei, um dos mais persistentes é quanto a possibilidade de terceirização de atividade-fim, que não parece adequada haja vista que muitas dessas atividades exigem prazo superior a 180 dias para sua execução.
Ressalta-se que as únicas empresas que podem disponibilizar trabalhadores temporários para outras empresas são as empresas de trabalho temporário e as empresas de prestação de serviço, e são definidas na lei como: pessoa jurídica, devidamente registrada no Ministério do Trabalho, responsável pela colocação de trabalhadores à disposição de outras empresas temporariamente e devem cumprir requisitos mínimos para desempenhar a sua atividade.
Diante de todo o exposto, é adequado dizer que embora a lei 13.429/17 tenha trazido diversas inovações quanto a terceirização e ao trabalho temporário com o intuito de diminuir o número de litígios na Justiça do Trabalho, ainda existe muita insegurança e diversas questões polêmicas e contraditórias.
E claramente podemos concluir que a maior problemática que persiste atualmente, e é responsável por diversas demandas trabalhistas por ser considerada ilegal, é a prática da “pejotização”, que, como já dito consiste na contratação de pessoa física como se jurídica fosse.
A reflexão que fica aqui é a culpabilidade do prestador de serviço/empregado na prática da pejotização e se o instituto da culpa concorrente previsto no artigo 945 do Código Civil deva ser aplicado como forma de minimizar o quantum indenizatório nas demandas judiciais.