Antes mesmo da crise econômica trazida pela pandemia do Coronavírus, a situação das empresas brasileiras não era das mais favoráveis. De acordo com os dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), a cada dez empresas que iniciam suas atividades no Brasil, seis fecham as portas antes mesmo de completarem cinco anos de permanência.
Diante deste cenário, não é de se surpreender que a insolvência das pessoas jurídicas seja uma realidade cada vez mais presente no mercado.
Faz-se necessário retomar o tema: a constituição de uma pessoa jurídica implica no nascimento de uma personalidade própria, a qual se discerne da personalidade dos sócios.
O Código Civil, por sua vez, traz o tema na redação do seu artigo 50. Com efeito, somente pode haver a superação da personalidade jurídica quando obedecidos os parâmetros estabelecidos pelo referido dispositivo, que pressupõe desvio de finalidade ou confusão patrimonial, visando a coibir abuso por parte dos sócios e administradores da sociedade empresarial.
O ordenamento jurídico é objetivo ao impedir a responsabilização abusiva do sócio, especialmente no que tange aos possíveis prejuízos aos terceiros de boa-fé, que normalmente mantêm relações comerciais ou obrigacionais com a sociedade empresarial de que participa o sócio, cuja responsabilidade, em princípio, é limitada ao capital por ele integralizado.
Em se tratando de iniciativa privada, é imperioso que para o deferimento da medida, os requisitos sejam fielmente cumpridos. Caso contrário, diversas empresas seriam desconstituídas sem qualquer embasamento jurídico, acarretando enorme insegurança jurídica.
Nesse sentido, a lei 13.874/19 foi sancionada com o principal objetivo de viabilizar o livre exercício da atividade econômica e a livre iniciativa, deixando evidente a intenção do legislador em garantir autonomia do particular para empreender. Consequentemente, houve a restrição da atuação estatal sobre diversas atividades econômicas.
Dentre as modificações trazidas pela lei da Liberdade Econômica, foi alterada a redação do supramencionado artigo 50 do Código Civil, trazendo o aprimoramento dos critérios que possibilitam a desconsideração da personalidade jurídica.
Conforme dito, a redação prévia do referido dispositivo determina que o credor de uma obrigação assumida por uma empresa, visando a satisfação do crédito, poderia alcançar os bens dos respectivos sócios, em caso de comprovação de confusão patrimonial ou desvio de finalidade.
Entretanto, tal texto não previa especificamente os conceitos das expressões “confusão patrimonial” e “desvio de finalidade”, deixando a interpretação sob responsabilidade da jurisprudência e da doutrina.
Assim resta consignada na atual redação:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.
- 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.
- 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:
I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;
II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e
III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.
- 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.
- 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.
- 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.
De acordo com a nova lei, é suficiente a ação culposa de abuso da personalidade jurídica, fundamentada na confusão patrimonial ou no desvio de finalidade para que seja efetivada a desconsideração. Importantíssimo asseverar ainda, que a mudança do artigo 50 do Código Civil evidenciou o propósito do legislador em tornar necessária a demonstração do benefício auferido pelo sócio da empresa.
Em outras palavras, o desvio de finalidade é caracterizado pela fraude e objetivo dos sócios em prejudicarem credores. Noutro giro, a confusão patrimonial é, em suma, a administração desastrosa, nos termos das hipóteses tipificadas nos incisos do § 2º do artigo 50.
Imperioso frisar que o abuso da personalidade jurídica exige prova específica, sendo que meros indícios de irregularidades não tem capacidade de ensejar a desconsideração. In verbis: “utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.”
Além disso, observa-se a necessidade de comprovação de benefício efetivo do suposto abuso praticado pelos sócios. Nesse sentido, importante frisar que a desconsideração da personalidade jurídica não deve atingir necessariamente todos os sócios indistintamente.
Sendo assim, a solução principal prevista no ordenamento jurídico para a insolvência empresarial não é a desconsideração da personalidade jurídica, e sim, a Falência da sociedade devedora, no curso da qual, inclusive, poderá ser realizada a apuração da responsabilidade dos sócios, consoante o disposto na lei 11.101/05.
Neste ponto, em específico, é nítido que o deferimento da desconsideração da sociedade é exceção, devendo ser considerados, além dos requisitos expressos na redação do artigo 50, o contraditório e a ampla defesa, carecendo de prova robusta e incontroversa o ato de cometimento de ilícito pelo agente empresário.
Por fim, importa destacar que as mudanças legislativas trazidas pela lei da Liberdade Econômica ofereceram o conteúdo normativo que carecia ao instituto da desconsideração da personalidade jurídica, concluindo que o mau uso deste instituto e a confusão patrimonial, não decorrem do simples inadimplemento das obrigações, mas da prova – efetiva e robusta – do voluntário e ilícito comprometimento social com a assunção de obrigações cujo objetivo se volte no claro sentido de fraudar os credores a benefício dos próprios sócios, desvirtuando, assim, a própria finalidade empresarial.