Introdução
A Constituição Federal de 1988, no art. 129, I, atribuiu ao Ministério Público, de forma privativa, a promoção da ação penal pública; e a peça inaugural dessa ação penal é a “denúncia”. A exceção a essa regra diz respeito ao direito fundamental previsto no art. 5º, LIX, da Carta Magna, que admite ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal.
Dessa forma, o art. 41 do Código de Processo Penal estatui que a denúncia deve conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. A ausência dos elementos do art. 41, especialmente a clara exposição da situação fático-criminosa, a identificação do réu e a classificação do crime, que são elementos imprescindíveis1, conduz à rejeição da denúncia, nos termos do art. 395, I, do CPP.
Tendo em vista que a clara exposição do fato criminoso é essencial para a compreensão por parte da defesa (e do juiz), bem como para o pleno exercício do contraditório e do direito de defesa, o presente artigo objetiva abordar, mas sem esgotar a matéria, os limites dessa exposição fático-criminosa e a ocorrência de overcharging prosecution, especialmente diante da crescente criminalidade organizada e da possibilidade de delações premiadas e os acordos delas decorrentes.
Overcharging prosecution
Um dos direitos do acusado no processo penal é, justamente, o de ser bem acusado. Trata-se de direito que só pode ser exercido através da exposição dos fatos criminosos de forma detalhada, clara, objetiva e que faça menção às circunstâncias, causas de aumento ou diminuição de pena, agravantes, atenuantes, etc., de modo que possibilite o exercício do contraditório e da ampla defesa. Assim, não basta que a denúncia se limite a repetir a descrição típica abstrata prevista no tipo penal como, por exemplo, a de que o acusado “integrou organização criminosa” (art. 2º, da Lei 12.850/2013). É necessário que a conduta seja descrita apontando todas as circunstâncias, como ocorreu, quando, por quem, contra quem, de que forma, qual o local, qual o motivo, qual a finalidade, de modo que a denúncia seja narrativa, mas também demonstrativa dos fatos e provas que levaram a razões de convicções.
Se, por um lado, a denúncia não pode ser precária, vazia e abstrata, desprovida de exposição fática exauriente, sob pena de ser considerada inepta; de outro lado, não podemos perder de vista que hoje vivemos na Era dos Terabytes2 e a exposição dos fatos que ultrapasse os limites do caso penal, ocasionando em verdadeiro excesso narrativo fático-acusatório que inviabilize o exercício do direito de defesa, pode conduzir à inépcia da denúncia, ou até mesmo a absolvição sumária, em razão do chamado overcharging prosecution.
Overcharging prosecution é a tática de exceder a imputação criminal, utilizando-se de elementos inexistentes, ainda não verificados ou que não podem ser provados, ou mesmo que não tenham relação com o caso penal, com a finalidade de causar confusão processual, exasperar demasiadamente a pena a ser aplicada e/ou incutir na mente do acusado que obterá a pena máxima em juízo. Com isso, a acusação pretende amedrontar o acusado, dificultar o direito de defesa, forçando-o a participar de uma colaboração premiada e confessar os delitos praticados em troca de algum “benefício” legal.
Assim é que a excessiva sobrecarga acusatória tem o objetivo indisfarçável de forçar a negociação judicial. O falecido juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos, Antonin Scalia, já chegou a afirmar que embora seja uma prática previsível, o fenômeno da overcharging apresenta riscos e é lamentável sua ocorrência na negociação criminal3.
Trata-se, pois, de uma modalidade de persecução penal, que também ofende o princípio constitucional da dignidade humana, na medida em que, extrapolando os limites legais da acusação, intimida um acusado que bem pode ser inocente nas várias possibilidades de crimes catalogadas pelo órgão acusador.
O uso indiscriminado do overcharging prosecution tem contribuído para expandir, no âmbito penal, a denominada justiça negocial ou colaborativa. O termo “overcharging” direcionado às práticas de acusação ministerial surgiu com firmeza na literatura acadêmica norte-americana em meados da década de 19604 e, de acordo com a doutrina, pode ser classificada como overcharging vertical e horizontal. Enquanto a overcharging horizontal consiste em "multiplicar injustificadamente” o número de acusações contra o réu, na overcharging vertical, a denúncia imputa uma única ofensa em um nível muito mais alto do que as circunstâncias do caso realmente parecem justificar.
A ONG norte-americana American Civil Liberties Union publicou um estudo sobre as consequências do poder de decisão dos promotores ao exercer a acusação. Tendo em vista que quando alguém é preso, pode haver uma série de infrações criminais pelas quais a pessoa pode ser acusada, os promotores têm o poder de determinar quais acusações e, se houver, quais eles irão trazer. Ocorre que, essas decisões têm consequências importantes, podendo influenciar, inclusive, no crescimento da população carcerária. Um estudo de 2012 do criminologista John Pfaff, mostrou que, nos EUA, entre 1994 e 2008, as acusações criminais apresentadas pelos promotores aumentaram em quase 40%, mesmo enquanto os crimes relatados e as prisões estavam diminuindo. Isso pode ser o resultado de promotores escolherem buscar punições mais severas, com poucos motivos de segurança pública. Em última análise, Pfaff conclui que a abordagem agressiva e punitiva (overcharging prosecution) dos promotores ao direito penal impulsionou o aumento do encarceramento em massa, que por sua vez prejudicou indivíduos, famílias, comunidades e a economia por décadas5.
Pode-se verificar três principais motivos que levam o órgão de acusação a exceder a acusação e praticar o overcharging prosecution. A primeira, é a “alavancagem”, onde o Ministério Público extrapola a acusação sem ter provas dos fatos para amedrontar e obter uma melhor posição na negociação de uma colaboração premiada. O segundo motivo, chamado de “raise”, ocorre porque, na maioria dos casos, a acusação não detém todas as informações do caso e, assim, faz uma aposta mais alta na expectativa de que durante as investigações consiga provar toda a imputação criminal. O terceiro motivo é a “amortização”, pois é mais conveniente para o órgão ministerial extrapolar a imputação criminal, acusando de todos os crimes que supostamente teriam ocorrido e, se for o caso, de um lado, pedir a absolvição de alguns deles; e, de outro lado, ir “amortizando” as acusações em excesso, por meio de fatos novos e novas diligências. Tudo isso para evitar o início de um novo processo penal para cada fato que for descoberto depois.
Conclusão
Para coibir práticas ilegais e o uso estratégico da acusação que viola a boa-fé objetiva, Alexandre Morais da Rosa6 faz uso da expressão doping processual, por analogia ao World Anti-Doping Agency, no sentido de ser “a conduta consistente em fraudar, por qualquer meio, as regras de processo penal”. Assim, evidencia-se que a noção de doping processual, que efetiva a punição de comportamentos que violam a confiança e a boa-fé objetiva processual pode assegurar o processo ocorra dentro das regras do jogo, afinal, o Estado acusador não pode praticar ilegalidades, seja omitindo informações da defesa ou excedendo os elementos probatórios e limites da imputação criminal, para alcançar o fim que deseja.
A Overcharging prosecution ajusta-se, também por analogia, à figura do doping processual, na medida em que, além de ser um tipo de fraude processual, deixa desprotegida a parte hipossuficiente frente aos plenos poderes acusatórios do Estado.
A moderna criminalidade organizada e sua complexa forma de atuação não pode ser desculpa para restrição de direitos e garantias fundamentais em sede processual através de maxiprocessos, que se aproveitam da excessiva carga probatória desvinculada com os fatos e do curto prazo disponível para a defesa responder à acusação (art. 396, CPP). A descrição objetiva da denúncia, a confiança de que o órgão estatal atue dentro dos limites legais e a boa-fé objetiva processual é elementar para a compreensão fático-criminosa e exercício do direito de defesa.
No âmbito do processo penal, o direito de ampla defesa tem fundamento no fato de que é o réu a parte hipossuficiente perante a força do Estado e, portanto, somente o Estado acusador pode garantir ao réu os meios adequados para poder resistir à pretensão punitiva estatal. Por isso mesmo, o órgão de acusação não pode deixar a sua própria sorte a parte hipossuficiente e agir como se fosse um polo plenipotenciário da realização da justiça social.
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1 LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 148
2 Recentemente, o juízo da 12º Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal absolveu sumariamente os acusados em razão de existência de cerceamento de defesa, eis que o Ministério Público Federal fez acompanhar a inicial acusatória de algo aproximado a 04 TB (quatro terabytes) de documentos, os quais, malgrado tenha sido instado pelo Juízo a fazê-lo, jamais especificou, sequer dando condições aos réus de acessá-los na íntegra. (AÇÃO CRIMINAL Nº 0001238-44.2018.4.01.3400)
3 Lafler v. Cooper, 132 S.Ct. 1376, 1397 (2012) (Scalia, J., dissenting) (surmising that pleabargaining "presents grave risks of prosecutorial overcharging that effectively compels an innocentdefendant to avoid massive risk by pleading guilty to a lesser offense")
4 E.g., Monroe H. Freedman, The Professional Responsibility of the Prosecuting Attorney, 55GEO. L. J. 1030, 1035 (1967).
5 Unlocking the Black Box. How the prosecutorial transparency act will empower communities and help end mass incarceration. Disponível em: clique aqui.