Se você se assustou com o tema do artigo, vamos com calma, na verdade não é o fim do voto de qualidade, porquê ele ainda está mantido para algumas situações, mas há uma lei que determina que ele não seja aplicado quando o assunto for a determinação do crédito tributário.
Nesse sentido, há três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (6.399, 6.403 e 6.415) que estão em análise simultânea no STF, arguindo uma série de vícios de inconstitucionalidade, principalmente formais, mas que gira, principalmente, em torno do voto de qualidade no CARF.
Para quem não sabe como funciona o Processo Administrativo Federal, vamos à uma pequena explicação, chegando ao voto de qualidade:
Lavrado Auto de Infração, o contribuinte será notificado e terá o prazo de 30 dias corridos para apresentar sua defesa administrativa à DRJ (Delegacia Regional de Julgamento da RFB).
Digamos que, nesse caso hipotético o contribuinte apresentou sua defesa, perdeu e opôs Recurso Voluntário ao CARF - órgão paritário, composto por turmas de julgamento, cada uma formada por 8 conselheiros (julgadores), sendo metade deles representando o fisco e a outra metade representando o contribuinte.
No caso em questão, digamos ainda que, ao julgar o recurso, tenha ocorrido um empate. Quando isso ocorre, o presidente da turma deverá desempatar o julgamento, ocorre que, no caso do CARF, o presidente é sempre um representante do fisco.
Neste sentido e, sendo o presidente da turma um representante do fisco, chegamos a duas conclusões:
1. Ele já votou e;
2. Justamente por ser representante do fisco e inclusive ter votado à favor dele, não votará a favor do contribuinte, ou seja, o contribuinte sempre perde.
Na dúvida, não deveria ser exigido do contribuinte um tributo se ele não praticou fato previsto em lei.
... Voltando às ADIN's que estão em análise no CARF, nós tributaristas, temos que nos ater à algumas questões identificadas, tamanha a insegurança jurídica causada no tema em questão.
Após serem publicados os votos dos Ministros Marco Aurélio (Relator) e Luís Roberto Barroso, sobre a validade, sob os ângulos formal e material, do artigo 28 da lei 13.988/20, por meio do qual foi inserido o artigo 19-E na lei 10.522 /02, que dispõe que:
“Em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto 70.235, de 6 de março de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte.”
Ficou estipulado, no âmbito do CARF, a inobservância de composição paritária, atribuído, até então, ao Presidente de cada órgão fracionário, representante da Fazenda Pública.
E essa é uma das "inconstitucionalidades" arguidas nas ADIN's, alegando ser esse dispositivo um contrabando legislativo ou "jabuti" - que basicamente é a conduta parlamentar de apresentar emendas a uma Medida Provisória que trata de determinado assunto, inserido um artigo sem pertinência temática.
Iniciadas às votações em 04.2020, o Ministro Relator - Marco Aurélio, votou pela inconstitucionalidade do dispositivo, por vícios formais, isso porquê, segundo ele, na hora da conversão da MP em lei, foi acrescentado um dispositivo versando sobre uma outra temática, sem o devido tramite em relação ao tema, o famoso "jabuti".
Já o Ministro Luís Roberto Barroso, votou pela constitucionalidade, alegando dúvida razoável em relação ao voto de qualidade do CARF, fixando a seguinte tese de julgamento:
“É constitucional a extinção do voto de qualidade do Presidente das turmas julgadoras do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), significando o empate decisão favorável ao contribuinte. Nessa hipótese, todavia, poderá a Fazenda Pública ajuizar ação visando a restabelecer o lançamento tributário”.
Há de se observar que, se julgado inconstitucional, o contribuinte continuará sendo prejudicado em relação ao voto de qualidade e nesse caso haveria de ter uma alteração na composição das turmas, além de modulação dos efeitos em relação às decisões anteriores - como ficariam?
E se julgado constitucional - pois de fato há pertinência temática (art. 156 do CTN) -, com possibilidade de a Fazenda Pública ajuizar ações visando reestabelecer os lançamentos tributários, aumentaria consideravelmente o congestionamento processual, de modo que a Fazenda passaria a ser a maior demandante do judiciário.
A função do processo administrativo perderia o sentido.