Diante da necessidade de medidas emergenciais para enfrentamento do estado de calamidade, foi publicada a lei 13.979/20, que teve como principal objetivo a proteção de toda a, prevendo em seu artigo 3º, inciso III, a "determinação compulsória de vacinação e outras medidas profiláticas" (alíena "b"). Ou seja, a opção pela vacinação deixa de ser uma questão individual e passar a ser de interesse da sociedade como um todo, para preservação da saúde e sobrevivência.
O STF também se posicionou a respeito e decidiu pela obrigatoriedade da vacinação contra a covid-19, com base no direito à preservação da saúde coletiva e sem ferir o direito do indivíduo, previsto na Constituição Federal. A decisão foi clara ao distinguir que vacinação compulsória, não significa vacinação forçada contra o covid-19, porém sanções podem ser estabelecidas para quem não se imunizar.
Ao trazer essa situação para a realidade das relações de trabalho, a seara que permite tal discussão é ampla, já que tem início com a obrigatoriedade da empresa em zelar pelo ambiente e saúde coletiva de seus empregados até o limite da livre escolha do colaborador e as medidas punitivas que disso resultem.
Conforme o disposto no artigo 444 da CLT, em que pese as relações contratuais do trabalho serem de livre estipulação entre as partes interessadas, não poderá ocorrer contravenção quanto às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos e às decisões das autoridades competentes.
Em virtude das inúmeras discussões geradas, o Ministério Público do Trabalho publicou o "Guia Técnico Interno do MPT", no qual expõe entendimento de que a vacinação contra a doença é direito-dever de empregados e empregadores em atenção ao Plano Nacional de Vacinação contra a covid-19.
Ou seja, a saúde e a segurança do trabalho são indisponíveis, o que não permite que o empregado tenha autonomia para dispor de seus direitos. Da mesma forma, as empresas têm o dever de zelar pela saúde do trabalhador com o devido cumprimento das normas de segurança e da medicina do trabalho, como determinado no artigo 157 da CLT e, no mesmo sentido, têm resguardado o seu direito de exigir dos empregados o cumprimento destas normas, mediante aplicação de punições, nos termos do artigo 158 da CLT.
Concluída a questão quanto ao dever do empregado em se vacinar e o direito do empregador em não admitir qualquer recusa a respeito, o próximo ponto a ser analisado é a medida punitiva a ser aplicada em respeito ao princípio da continuidade da relação de emprego. De acordo com a orientação do MPT, assim como as normas regulamentadoras, os trabalhadores devem ser informados e conscientizados da importância e necessidade das medidas de segurança e saúde, como parte do pressuposto da imunização coletiva, seja por meio de treinamentos ou campanhas internas da empresa.
Na hipótese de recusa do empregado à vacinação, a aplicação de eventual sanção deve ser precedida de uma análise clínica feita pelo médico do trabalho com o intuito de verificar a legitimação e a possibilidade da adoção de medidas de proteção ao trabalhador.
Ao que se refere à recusa injustificada, mesmo após a conscientização a respeito da imunização coletiva, a orientação do MPT prevê que seja aplicada a demissão por justa causa, com fundamento no artigo 482, "h", como ato de indisciplina ou insubordinação do empregado, combinado com o artigo 158, II, parágrafo único, alínea "a", visando a proteção coletiva, ambos da CLT.
Em recente decisão, a juíza da 2ª Vara do Trabalho, de São Caetano do Sul/SP validou dispensa por justa causa de funcionária que se recusou a tomar vacina, mesmo exercendo a função de auxiliar de limpeza em hospital. De acordo com o entendimento da magistrada, restou configurado ato de insubordinação: "A conduta da autora de se recursar a ser vacinada, laborando em um ambiente hospitalar e sem apresentar explicações médicas para uma possível abstenção, configura ato de insubordinação passível de demissão por justa causa".
Importante ponderar que, apesar de a vacinação tratar de uma política pública que transcende o interesse individual, não se deve aplicar a pena máxima de imediato. É recomendável uma conversa prévia com o colaborador para o devido entendimento da situação, com a possibilidade de aplicação de advertência ou suspensão até a aplicação da justa causa, em caso de reiterada conduta.