A averiguação da responsabilidade ambiental, no Brasil, passa pela análise inicial do artigo 225 da Constituição, que tem a seguinte redação: "Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações". A redação do caput não deixa dúvidas do caráter de "bem de uso comum" do meio ambiente, sendo obrigação do Poder Público e da sociedade intervir para defendê-lo e preservá-lo.
Além do caput, mais específica ainda deve ser a análise do §3º, do artigo 225, da Constituição, que assim dispõe: "As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados." Na eventualidade de ocorrência de dano ambiental, ele deverá ser analisado de forma independente nas três esferas de responsabilidade: civil, penal e administrativa. É a chamada "tríplice responsabilidade ambiental".
Significa que o infrator sofrerá reflexos por sua ação ou omissão em processo criminal (responsabilidade penal), quando for caso de crime ambiental. Em processo administrativo, em razão do descumprimento do diploma legal (responsabilidade administrativa) e, finalmente, será obrigado a reparar o dano causado (responsabilidade civil), quando for o caso.
É evidente que a "tríplice proteção" erguida em prol do meio ambiente ancora-se na falsa percepção de que o Direito Penal tutela bens jurídicos com eficácia, algo que, à toda evidência, mostra-se como um paradigma historicamente ultrapassado.
Pelo contrário, as garantias constitucionais que se estendem a todo e qualquer destinatário de uma norma penal faz com que o processo seja moroso e regido pela inafastável presunção de inocência, motivo pelo qual, não sem razão, se estabeleceu nos últimos séculos a clara percepção de que o Direito Penal não é o "direito da sociedade", e, sim, a carta de garantias do eventual delinquente (isso para não falarmos de inúmeras outras questões que regem a aplicação da lei penal e que, em se tratando de pessoas jurídicas, encontram-se frontalmente violadas).
Além das críticas tradicionais ao modelo de proteção de bens jurídicos via criminalização de condutas, há que se considerar o evidente bis in idem que a tutela penal cria ao punir condutas que já são efetivamente sancionadas e, principalmente, prevenidas, pela pronta atuação do Direito Administrativo geral e sancionador.
Por fim, na medida em que a posição da Suprema Corte sobre a responsabilização criminal da pessoa jurídica se dá no sentido de ser independente da responsabilização das pessoas físicas que sob seu nome atuaram indevidamente (RE 548181), não há como se negar que as sanções que surgirem a norma penal serão absolutamente idênticas àquelas que se originam da norma administrativa, tornando a primeira um verdadeiro excesso do poder de punir estatal.
Enfim, se a pretensão do legislador é a eficácia das normas que edita, há que se repensar o papel de cada esfera do Direito em tal atuação, afastando-se a norma penal de tal pretensão e reforçando-se os instrumentos de Direito Administrativo e suas respectivas ações judiciais.