No âmbito das concessões rodoviárias do Estado de São Paulo, a fiscalização do cumprimento das obrigações previstas em contrato e edital é realizada, no que diz respeito à execução das obras, com base no cronograma físico-financeiro, já que este contém as datas previstas para início e término destas.
Todavia, não raras às vezes, a Concessionária encontra-se impedida, por circunstância cuja ocorrência independe da sua vontade, de concluir as obras no prazo inicialmente previsto no referido cronograma, o que não causa estranheza, tendo em vista a complexidade, o caráter dinâmico e o tempo de vigência destes contratos (em média 30 anos), sendo praticamente impossível que as situações fáticas e técnicas consideradas quando da sua elaboração permaneçam imutáveis por todo este tempo.
Não por outro motivo que os contratos de concessão rodoviária preveem, além da possibilidade de aplicação, pela Agência Reguladora, das penalidades previstas no edital em caso de inadimplemento contratual, às hipóteses capazes de afastar tal pretensão punitiva, quais sejam, a força maior, o caso fortuito e a inexigibilidade de conduta diversa.
Porém, a teor do quanto disposto no art. 65, inciso I, alínea "a", e inciso II, alínea "b", da lei 8.666/93, fato é que, depois de apresentado o cronograma físico-financeiro à Agência Reguladora, a sua alteração somente será possível mediante a expressa aprovação desta.
Assim, com vistas a viabilizar tal alteração e, portanto, a não caracterização de eventual inadimplemento contratual decorrente de situação cuja ocorrência a Concessionária não concorreu, garantindo, assim, efetividade às cláusulas contratuais que preveem às hipóteses excludentes de culpabilidade, esta deve apresentar, com no mínimo 1 (um) mês de antecedência do termo final para conclusão da obra – nos termos definidos na CIR.DIN.0001/11 emitida pela ARTESP, o pedido de prorrogação do prazo para conclusão da obra, que deverá observar, por sua vez, os trâmites previstos na Portaria ARTESP nº 02/2012.
Ocorre, todavia, que apesar do protocolo tempestivo pela Concessionária, em sua maioria os pleitos de prorrogação de prazo para conclusão das obras acabam não sendo apreciados pela Agência Reguladora antes de extrapolado o prazo inicialmente previsto para sua conclusão, ensejando, com isso, a instauração de processo administrativo sancionador com base em suposto inadimplemento contratual imotivado por parte da Concessionária e, por consequência, a aplicação da penalidade de multa.
Diante de tal cenário, dúvidas não há de que estaremos diante do silêncio administrativo, que consiste, em síntese, na inércia da Administração Pública em praticar um ato administrativo em situações que deveria promovê-lo, seja a pedido de outro órgão público, seja em face de requerimento do administrado.
Assim, sem ingressar em um estudo mais aprofundado acerca do silêncio da administração e em que pese o quanto disposto no art. 33, § 1º, da lei 10.177/98 preveja expressamente que, superado o prazo de 120 dias, o interessado poderá considerar rejeitado o requerimento na esfera administrativa, entendemos pela plena viabilidade jurídica da Concessionária demandar judicialmente no intuito de invalidar o ato administrativo por meio do qual a penalidade foi aplicada.
Nessa esteira, vale os ensinamentos do professor Celso Antônio Bandeira de Mello que afirma: "As consequências do silêncio em relação ao administrado cuja postulação ficou irrespondida também não apresentam dificuldades de monta para serem deduzidas. Deveras, nos casos em que a lei atribui dado efeito ao silêncio, o problema já está de per si resolvido. Com efeito, se o efeito legal era concessivo, o administrado estará atendido; se era denegatório, poderá demandar judicialmente que a administração se pronuncie, se o ato omitido era de conteúdo discricionário, pois faz jus a uma decisão motivada; se, pelo contrário, o ato era de conteúdo vinculado e o administrado fazia jus a ele, demandará que o juiz supra a omissão administrativa e lhe defira o postulado." (g.n.)
E nem poderia ser de outra forma, na medida em que o pedido de prorrogação de prazo é o meio posto à disposição da Concessionária para impedir a configuração do inadimplemento contratual em razão da ocorrência de fatos externos alheios à sua vontade (força maior, caso fortuito e inexigibilidade de conduta diversa), evitando, assim, a instauração de eventual processo sancionador, a agência não pode deixar de reconhecê-lo tempestivamente, caso contrário estar-se-ia negando vigência às cláusulas contratuais (art. 54 e seguintes da lei 8.666/93), tornando-as ineficazes.
Seria o mesmo que autorizar a responsabilização da Concessionária por todo e qualquer inadimplemento, independentemente de quem tenha concorrido para a sua ocorrência, em clara inobservância ao seu dever de decidir (arts. 48 e 69 da lei 9.784/99, e § 1º, art. 33 da lei 10.177/98).
A ilegalidade de tal omissão torna-se ainda mais evidente, na medida em que a Agência Reguladora tem ciência do pedido apresentado pela Concessionária, mas deixa de apreciá-lo antes de instaurar ou dar prosseguimento ao processo sancionatório, o fazendo, às vezes, depois de aplicada a sanção pelo suposto inadimplemento, sem que isso enseje a revisão da legalidade do ato administrativo por meio do qual a sanção foi aplicada.
É fundamental que as concessionárias promovam uma gestão diligente do seu contrato, de forma a evitar que tais posturas administrativas provoquem o acúmulo inconsistente de passivo regulatório, e com isso, obste o atingimento dos resultados perquiridos pelos investidores na contratação levada a efeito.