Exceção de pré-executividade pelo uso econômico do bem em sede de execução fiscal decorrente de bitributação - IPTU / ITR

Diversas são as hipóteses de bitributação do IPTU, dentre as quais destaca-se a cumulação do pagamento do Imposto Territorial Urbano – IPTU com o Imposto Territorial Rural - ITR, o primeiro arrecadado pelo Município, o segundo arrecadado pelo INCRA.

Na ocorrência de bitributação em execução fiscal entre o IPTU e o ITR, cabe ao contribuinte se opor à pretensão Municipal mediante exceção de pré-executividade, desde que devidamente comprovado documentalmente o uso econômico do bem para atividades rurais.

Não há previsão legal a respeito da medida de exceção de pré-executividade, todavia, seu cabimento é pacificado pela jurisprudência, se restringindo a medida à matérias de ordem pública, diferindo-se, portanto, dos Embargos à Execução, esta última, muito mais abrangente em sua discussão, inclusive no que diz respeito à possibilidade de dilação probatória, descabida em sede de exceção de pré-executividade.

O Código Tributário Nacional prevê que o imóvel localizado em zona urbana, para a incidência do IPTU, deve ter pelo menos dois dos seguintes elementos: meio-fio ou calçada; com canalização de água da chuva; abastecimento de água; sistema de esgoto sanitário; rede de iluminação pública, com ou sem afixação para distribuição domiciliar; escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de três quilômetros do imóvel considerado¹.

Ressalte-se, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.112.646 / SP, não considerou tal regra como absoluta, pois admissível a existência de um imóvel localizado em região urbana, que tenha dois ou mais aspectos mencionados, mas ainda assim não seja propício à incidência do IPTU municipal².

A hipótese de exceção de pré-executividade pelo uso econômico do bem, se dá quando o proprietário do imóvel mesmo cadastrado no INCRA e ainda que recolhendo o ITR, recebe execução fiscal do Município em decorrência do não pagamento do IPTU.

Não sendo necessária a produção de outras provas além das documentais já existentes nos autos e, em se tratando de questão de ordem pública - nulidade da certidão de dívida ativa -, se mostra lícito ao Executado valer-se da Exceção de pré- executividade para pleitear, sob a alegação de nulidade da CDA, a extinção do processo de execução fiscal, conforme Súmula 393 do STJ³.

Diante da ilegalidade da pretensão municipal, é obviamente cabível a oposição de resistência, caminho a ser formalmente trilhado ou por meio da chamada exceção de pré-executividade⁴, ou, como mais comumente admitido, mediante embargos⁵.

Os embargos à execução por sua vez, só preveem a suspensão da atividade de execução se a garantia do cumprimento da obrigação questionada tiver sido previamente formalizada. Além disso, atuando de forma subsidiária em relação à lei 6.830/80, o CPC, por seu artigo 919, §1º⁶, exige também a formulação de pedido expresso da executada neste sentido (atribuição de efeito suspensivo), a pertinência dos argumentos deduzidos nos embargos e a demonstração do risco de dano grave de difícil ou incerta reparação⁷.

A justificativa da exceção de pré-executividade atua, por sua vez, em um sentido diferente. Constituindo-se, com efeito, como defesa na própria execução, exige que o devedor seja protegido de provas documentais irrefutáveis, podendo ser exigível antes e independentemente da suplantação da fase de prestação de garantia - como se diz na prática forense, aliás, é por meio de "petição simples", materializada nos autos da execução fiscal, que se formaliza a exceção.

Fica clara, nesta perspectiva, a inclinação que se teria, na comparação dos dois meios, a exceção da pré-executividade - dissociada do tempo específico de apresentação da prestação de garantia prévia, que permitiria ao juiz apurar qualquer irregularidade na pretensão executiva, fazendo-o ou determinar sua regularização (se possível) ou encerrar o processo, tudo para garantir que seja executado, ao final, o direito de não ter seus bens afetados sem justa causa⁸.

O assunto se apresenta sintetizado pela Súmula 393 do STJ redigida nos seguintes termos: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".

Embora se refira a "assuntos conhecíveis de ofício" como o conteúdo aparente da exceção, o enunciado deixa bem claro, em sua sequência, que o instrumento é de uso possível se os tópicos nele considerados não estiverem sujeitos à dilação probatória⁹.

Acerca da bitributação decorrente do uso econômico do bem, se incide ITR (Imposto Territorial Rural) ou IPTU (Imposto Territorial Urbano), a matéria está sacramentada pela jurisprudência pela prevalência do critério da destinação dada ao imóvel, se rural ou não, sobre o critério meramente da localização.

Para o fim de se afastar a legitimidade da cobrança do IPTU em prol do ITR, há que se destacar o artigo 15 do Decreto-Lei 57/66¹⁰, que exclui da incidência do IPTU dos imóveis cuja destinação sejam, comprovadamente a de exploração agrícola, pecuária ou industrial, sobre os quais incide o Imposto Territorial Rural-ITR, de competência da União.

Tratando-se de imóvel cuja finalidade é a exploração extrativa vegetal, ilegítima é a cobrança, pelo Município, do IPTU, cujo fato gerador se dá em razão da localização do imóvel e não da destinação econômica¹¹.

Certo pois, que ao disciplinar o fato gerador do imposto sobre a propriedade imóvel e definir competências, optou o legislador federal, num primeiro momento, pelo estabelecimento de critério topográfico, de sorte que, localizado o imóvel na área urbana do município, incidiria o IPTU, imposto de competência municipal; estando fora dela, seria o caso do ITR, de competência da União.

Todavia, o Decreto-Lei 57/66, recebido pela Constituição de 1967 como lei complementar, por versar sobre normas gerais de direito tributário, particularmente sobre o ITR, abrandou o princípio da localização do imóvel, consolidando a prevalência do critério da destinação econômica. O referido diploma legal permanece em vigor, sobretudo porque, alçado à condição de lei complementar, não poderia ser atingido pela revogação prescrita na forma do art. 12 da lei 5.868/72¹².

Assim, o ITR não incide somente sobre os imóveis localizados na zona rural do município, mas também sobre aqueles que, situados na área urbana, são comprovadamente utilizados em exploração extrativa, vegetal, pecuária ou agroindustrial¹³. Ao ser promulgado, o Código Tributário Nacional valeu-se do critério topográfico para delimitar o fato gerador do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) e o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR): se o imóvel estivesse situado na zona urbana, incidiria o IPTU; se na zona rural, incidiria o ITR.

A jurisprudência por sua vez, reconheceu a validade do DL 57/66, o qual, assim como o CTN, passou a ter o status de lei complementar em face da superveniente Constituição de 1967. Assim, o critério topográfico previsto no art. 32 do CTN deve ser analisado em face do comando do art. 15 do DL 57/66, de modo que não incide o IPTU quando o imóvel situado na zona urbana receber quaisquer das destinações previstas naquele diploma legal¹⁴.

Nos autos de execução fiscal, portanto, deverá o contribuinte executado, mediante exceção de pré-executividade, demonstrar o cadastro junto ao INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇAO E REFORMA AGRÁRIA-INCRA, com o certificado de cadastro do imóvel, atestando a idoneidade das informações quanto à destinação rurícola, para fazer jus à suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante prova documental de nulidade da Certidão de Dívida Ativa – CDA, a partir do seu caráter de bitributação, vedado pelo ordenamento jurídico.

Debora Cristina de Castro da Rocha
Advogada fundadora do escritório Debora de Castro da Rocha Advocacia, especializado nas áreas do Direito Imobiliário e Urbanístico, Mestre em Direito Empresarial e Cidadania e Professora.

Edilson Santos da Rocha
Sócio Administrador do escritório Debora de Castro da Rocha Advocacia - Especializado em Direito Imobiliário e Sócio Administrador na Empresa Domínio Legal Soluções Imobiliárias