Um assunto que pode gerar desconforto para contribuintes e advogados tributaristas durante uma execução fiscal e, de pouca tratativa perante os tribunais e, pela doutrina é "qual o momento que a Fazenda Pública pode impugnar a avaliação apresentada pelo executado em relação ao bem indicado à penhora?"
A princípio, podemos pensar que se trata de um assunto simples, pois, o procedimento a ser seguido está previsto na Lei de Execução Fiscal (lei 6.830/80), entretanto, sabemos que a lida da advocacia vai além das normas constantes no código de processo e nas leis que ditam determinados procedimentos.
Como de conhecimento, após o executado proceder com a oferta do bem em garantia à execução fiscal e sua avaliação (laudo técnico) – nos autos da execução fiscal –, a Fazenda Pública analisa as informações para manifestar se concorda com a oferta.
Se a Fazenda Pública concordar com o bem ofertado e com a sua avaliação (apresentada pelo executado), o juiz determinará por meio de decisão a lavratura do termo/auto de penhora, a assinatura de tal termo pelas partes e, seguidamente a intimação do executado para opor embargos à execução fiscal.
Mas surge uma dúvida.
E se por acaso o Fisco, a Fazenda Pública nos autos dos embargos à execução fiscal, se insurgir contra a avaliação apresentada pelo executado (nos autos da execução fiscal) nos autos da execução fiscal?
Poderia a Fazenda Pública contestar (impugnar) o valor da avaliação nos autos dos embargos à execução fiscal em relação ao bem ofertado nos autos da execução fiscal?
Quanto as indagações, antecipamos a resposta para dizermos que entendemos que não!!!!
A legislação dispõe que a impugnação à avaliação deve ser realizada, obrigatoriamente, nos autos da execução fiscal (art. 12 e o art. 13, §1° da lei 6.830/80).
Os citados dispositivos preveem que nos autos da EXECUÇÃO FISCAL é que ocorrerá as discussões acerca da avaliação apresentada, pois, é naquele momento (auto/termo de penhora) e naqueles autos que é proporcionado as partes o contraditório e a ampla defesa.
Então, a Fazenda se insurgir nos autos dos embargos à execução fiscal quando deveria ter realizado em momento próprio (execução fiscal) se mostra totalmente ilegal e, se tal atitude for chancelada pelo magistrado, entendemos que ocorrerá um erro de procedimento (error in procedendo), pois, vai contra a disposição do art. 13 da lei 6.830/80.
E por que há a ocorrência de error in procedendo?
Nobre leitor, os embargos à execução fiscal têm por objetivo de tão somente discutir o crédito tributário (leia-se: dívida). Qualquer discussão quanto a avaliação do bem deve ser feita na execução fiscal.
Aliás, este é o entendimento dos tribunais pátrios, ou seja, de que a discussão deve ocorrer nos autos da execução fiscal. Vejamos:
EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPUGNAÇÃO À AVALIAÇÃO. MATÉRIA A SER RESOLVIDA NA EXECUÇÃO FISCAL. A avaliação do bem penhorado deve ser realizada nos autos da execução fiscal, seguindo os ditames do artigo 13 da lei 6.830, de 1980, sendo matéria estranha aos embargos.
(TRF-4 - AC: 50033283620174047006 PR 5003328-36.2017.4.04.7006, relator: LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, data de julgamento: 3/7/2018, SEGUNDA TURMA) – g.n.
No mesmo sentido, há outras decisões do próprio TRF-41, bem como, TRF-12 que seguem as disposições previstas na legislação da execução fiscal.
Mas ao chegar nessa conclusão inicial, surge outro questionamento.
E se a Fazenda Pública não observar as disposições do art. 12 e do art. 13 da lei 6.830/80 e proceder com a impugnação nos autos dos embargos à execução fiscal, requerendo a intimação do executado para complementar a penhora? Como o magistrado deve proceder?
Sem titubear, entendemos que o magistrado deve suspender imediatamente o trâmite processual dos embargos à execução fiscal e, seguidamente instaurar um incidente processual na execução fiscal.
Para justificar a nossa posição, trazemos ao leitor a jurisprudência do TRF-3 que "cai como uma luva" para o tema em debate.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DIVERGÊNCIA ENTRE VALOR DA CDA E DA INICIAL. INCLUSÃO DE CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXCESSO DE EXECUÇÃO NÃO CONFIGURADO. REDUÇÃO DA MULTA. APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA. JUROS. PREVISÃO LEGAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. LEGALIDADE. IMPUGNAÇÃO À AVALIAÇÃO. MATÉRIA A SER DEDUZIDA NA EXECUÇÃO FISCAL.
1. (...) 4. A impugnação à avaliação do bem é questão que deve ser deduzida pelo executado nos autos da execução, como incidente da execução e nela deve ser resolvida através de petição do executado, nos termos do artigo 685, inciso I, do CPC, aplicável à execução fiscal, na forma do artigo 1º da lei 6.830/80. 5. Apelação parcialmente provida para reduzir a multa para 20%. (TRF-3 - AC: 18132 SP 2006.03.99.018132-7, relator: JUIZ CONVOCADO WILSON ZAUHY, data de julgamento: 9/2/2011, JUDICIÁRIO EM DIA - TURMA C)
E como direito é uma 'teia de aranha' (no bom sentido), que a partir de um "questionamento" são encontradas respostas que acabam levando a outros questionamentos, então, surge outro ponto interessante: "Qual seria o outro motivo para se instaurar o incidente nos autos da execução fiscal?"
Respondemos de forma direta: É necessário oportunizar o contraditório e ampla defesa (art. 5°, LV da CF/88) ao executado, conforme determina o citado art. 13, §1° da lei 6.830/81.
Nobre leitor, o judiciário precisa ouvir as partes e verificar se os fundamentos da parte impugnante fazem sentido, pois, tão somente após ouvida a outra parte é que posteriormente o magistrado pode determinar a nomeação do avaliador oficial, por meio de processo incidente.
Salienta-se que mesmo ocorrendo a avaliação por oficial de justiça e este laudo de avaliação for impugnado por uma das partes (executado ou fisco) nos autos da Execução Fiscal, o magistrado deve ouvir a outra parte e, por conseguinte nomear o avaliador oficial, conforme já julgou o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ.
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AVALIAÇÃO DE IMÓVEL PENHORADO REALIZADA POR OFICIAL DE JUSTIÇA. IMPUGNAÇÃO. NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DE AVALIADOR. ART. 13 DA LEI 6.830/80. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. 1. De acordo com o art. 13, § 1º, da Lei de Execuções Fiscais, "impugnada a avaliação, pelo executado, ou pela Fazenda Pública, antes de publicado o leilão, o juiz, ouvida a outra parte, nomeará avaliador oficial para proceder a nova avaliação". 2. Nos termos da jurisprudência pacífica das Turmas especializadas em direito público deste Tribunal, o art. 13, § 1º, da Lei de Execuções Fiscais deve ser aplicado ainda quando a avaliação tenha sido efetuada por oficial de justiça. Precedentes citados: REsp 1.213.013/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 19.11.2010; REsp 1.026.850/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe de 2.4.2009; REsp 737.692/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 6.3.2006; AgRg no REsp 223.048/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 14.8.2000; REsp 130.914/SP, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ de 10.11.1997. 3. Recurso especial provido para determinar ao juízo a quo que proceda à nomeação de um avaliador oficial capacitado para avaliar o imóvel penhorado.
(STJ - REsp: 1352055 SC 2012/0231867-3, relator: ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, data de julgamento: 6/12/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, data de publicação: DJe 12/12/2012)
Veja que o procedimento deve ser fielmente seguido, ainda mais quando a avaliação indicar diferença de valor de alta discrepância (diferença vultuosa de valores) e colocar em risco o patrimônio do executado, caso contrário, será visível a violação do contraditório e da ampla defesa.
De mais a mais, trazemos ainda a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que já tratou do assunto e seguiu o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL - IMÓVEL OFERECIDO EM GARANTIA À EXECUÇÃO - PENHORA - AVALIAÇÃO - ART. 13 DA LEI Nº 6.830/80 - NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO AUTO DE AVALIAÇÃO - NÃO OBSERVÂNCIA NOS AUTOS - DESIGNAÇÃO DE LEILÃO - NULIDADE DA DECISÃO E DOS ATOS SUBSEQUENTES - RECURSO PROVIDO. - É indispensável a intimação do executado para tomar ciência da avaliação do imóvel oferecido como garantia à execução, conforme se extrai da interpretação do art. 13 da lei nº 6.830/80 e art. 873 do Código de Processo Civil, sob pena de ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa - Verificando-se nos autos que o executado, ora agravante, não foi intimado da avaliação do bem imóvel realizada pelo Oficial de Justiça, para que fosse oportunizada sua impugnação, a decisão que determinou a designação de leilão público deve ser declarada nula, bem como os atos processuais subsequentes, que dela dependam. (TJ-MG - AI: 10016140145588001 Alfenas, relator: Carlos Roberto de Faria, data de julgamento: 1/12/2016, Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/12/2016)
Após a análise destes julgados, constata-se que os embargos à execução fiscal já é um incidente instaurado nos autos da execução fiscal e, a norma não possibilita que seja instaurado outro incidente para tal discussão (avaliação do bem ofertado em garantia).
Portanto, após todo esse contexto, concluímos que a Fazenda Pública não pode em hipótese alguma, se insurgir nos autos dos embargos à execução fiscal contra avaliação apresentada nos autos da execução fiscal, ou seja, não pode requerer a intimação do executado para complementar a penhora, pois, estar-se-á agindo de forma ilegal, tendo em vista que tal impugnação deve ser realizada nos autos da execução fiscal.
1 TRF-4 - AC: 50119348920134047201 SC 5011934-89.2013.4.04.7201, Relator: MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Data de Julgamento: 3/12/2015, PRIMEIRA TURMA.
TRF-4 - AC: 50047122820134047118 RS 5004712-28.2013.404.7118, Relator: MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Data de Julgamento: 25/2/2015, PRIMEIRA TURMA.
2 TRF-1 - AC: 00020850920154013802, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES, Data de Julgamento: 03/05/2016, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: 20/5/2016.