DIFAL no Simples Nacional: Uma tragédia que não era anunciada

Terminou hoje o julgamento do RE 970.821, representativo do Tema 517, no STF. A controvérsia diz respeito à constitucionalidade da cobrança da antecipação de ICMS nas compras interestaduais para revenda de contribuintes do Simples Nacional.¹

Ainda em 2019 o julgamento teve início com 4 votos favoráveis aos contribuintes e 1 voto contrário; na época o julgamento foi suspenso por pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes. Passados dois anos, o processo foi devolvido para julgamento e a expectativa de vitória dos contribuintes foi reforçada pelo ganhos nos Temas 1.093 (Diferencial na venda para não contribuinte) e 456 (Diferencial na compra para contribuinte do regime geral).

No entanto, para surpresa de todos, hoje o julgamento terminou 6 a 5 em favor do Estado do Rio Grande do Sul, legitimando a cobrança exclusivamente para os contribuintes do Simples Nacional.

Seria cômico se não fosse trágico. Sob fundamento de que existe previsão em lei complementar (LC 123/06) e que o contribuinte do Simples já opta por um regime mais favorável, então deve arcar com o ônus do diferencial, o Supremo Tribunal Federal tomou em mãos a Constituição Federal e rasgou seus artigos 170, IX, e 179,² que preveem um tratamento favorecido para as pequenas empresas.³

A situação agora é o inverso, as maiores empresas do país, que tinham o Difal como uma antecipação de fato (pois geram crédito do valor) estão dispensadas do recolhimento; ao passo que o contribuinte do Simples Nacional deve realizar o recolhimento e arcar com seu custo, já que não tem direito ao crédito fiscal. Como imaginam os guardiões da Constituição que o pequeno comércio de bairro possa competir com o preço da grande varejista carregando mais esse custo? A resposta é só uma: não podem. Ou irão mergulhar ainda mais na informalidade ou fechar as portas.

Ademais, o ICMS, imposto mais controverso dentro de nosso manicômio tributário, é impreterivelmente norteado pela não cumulatividade, isto é, o que se paga na operação anterior serve como crédito na saída subsequente para se garantir neutralidade da carga tributária e evitar a tributação em cascata.⁴ Por mais elaboradas as teorias que se possam montar sobre o respeito a não cumulatividade no caso, a realidade da situação é que os pequenos contribuintes continuarão recolhendo a antecipação de ICMS e arcando com seu ônus sem poder repassá-lo na venda, sob pena de trabalhar com preço exorbitante em comparação com o grande varejista.

Hoje quem perde não são algumas empresas, mas o direito tributário, que vem sendo desmontado e remontado com incrível facilidade e pouco embaraço, em geral em prol da arrecadação desmedida que sufoca o empreendedor brasileiro.

Para pôr fim a esse desabafo de um tributarista, faço minhas as palavras do Ministro Alexandre de Moraes, que abriu divergência em favor dos contribuintes e tratou do fim do diferencial: “O Brasil tem pouquíssimos incentivos ao empreendedorismo. Esse é um grande incentivo ao empreendedorismo, à micro e pequena empresa, que gera empregos e é exatamente o que, parece-me, nós estamos precisando no momento.”⁵

Matheus Mattes Pedroso
Advogado. Formado em Direito e graduado em Contabilidade, com pós-graduação em Direito Tributário, MBA em Gestão Financeira e Econômica de Tributos, além de extensões em áreas como Governança Tributária e Auditoria.