Dos direitos da trabalhadora gestante

A Constituição Federal, no o Artigo 10, II, “b”, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 88, determinou a fixação da garantia provisória de emprego à trabalhadora gestante. Neste instrumento, criou-se um instrumento de dúplice proteção: à gestante e ao nascituro. Por se tratar de um instrumento que contempla a proteger, até mesmo, a continuidade da sociedade brasileira, o direito à licença maternidade é um direito indisponível, dada a sua compulsoriedade.

Consideramos, primeiramente, que a proteção à gestante visa atender a necessidade da trabalhadora em ser resguardada, no tocante a manutenção de seu trabalho e da sua renda num período de grande simbolismo em sua vida. É cediço que o período de gestação é uma fase de grande mutação para a mulher, seja sob a ordem física, psicológica e hormonal. Diante disso, é de uma importância que a legislação permita com que não ocorra nenhum tipo de situação que crie abalos nestas estruturas, de modo à manter a harmonia da gestação, frente a necessidade de tutela da formação do nascituro durante a gestação. Com esta garantia, a intenção do legislador foi de proteger o trabalho da mulher e garantir a tutela ao pleno acesso ao mercado de trabalho, de modo à evitar qualquer tipo de discriminação em detrimento da gestação, que é um dos momentos mais sublimes da vida de uma mulher.

Sob a mesma mentalidade protetiva, o desenvolvimento sadio do nascituro é a outra vertente deste mesmo instrumento protetivo pois, ao apresentar a garantia provisória de emprego à gestante, tem- se também a intenção de salvaguardar a existência das próximas gerações.

Diante desta pequena explanação acerca da mente do legislador, passamos agora a conceituar os três instrumentos que compõe a tutela da trabalhadora gestante:

1. Licença maternidade: este é o termo utilizado para determinar o período de 120 (cento e vinte) dias em que a gestante ficará afastada do seu trabalho, sem qualquer prejuízo do emprego e do salário.
2. Salário-maternidade: é um benefício de natureza previdenciária, pago em detrimento à condição de segurado no Regime Geral de Previdência Social em detrimento do nascimento de filho, adoção ou guarda judicial para adoção, considerando-se como o fato gerador deste direito o parto, o aborto espontâneo, a adoção ou a guarda judicial par afins de adoção.
3. Estabilidade da gestante: A estabilidade ou garantia provisória de emprego é a condição de proteção, da gestante, em face à dispensa imotivada.

Embora a conceituação seja clara, a forma de aplicação deste direito ainda faz recair algumas dúvidas. Consignamos, abaixo, duas dúvidas muito comuns de ocorrer, tanto aos profissionais do Direito, como também aos trabalhadores das áreas de Recursos Humanos e Departamento Pessoal.

Primeira situação: a trabalhadora é demitida durante um período em que não se sabia da gravidez e veio a descobrir logo após a extinção contratual. Mesmo tendo o conhecimento da existência deste fato gerador do direito da garantia provisória de emprego após a cessação da relação contratual, a trabalhadora ainda é detentora desta segurança jurídica?

Para a compreensão deste tema, não podemos perder o foco de que a garantia da manutenção do trabalho, por intermédio da estabilidade, visa proteger a gestante, mas também ao nascituro. Esta proteção ao trabalho da gestante encontra guarida no conjunto dos direitos sociais previsto na Constituição Federal. É de suma importância ressaltar que, sob o contexto do Estado Democrático de Direito, aonde a proteção do trabalho da mulher e a busca pela tutela das condições visita do trabalhador notadamente hipossuficiente na relação tem real proteção, sendo consagrado como fundamento da República Federativa do Brasil, nos termos do artigo 1º, IV, da Constituição Federal.

Como relatamos acima, esta tutela quanto ao trabalho da empregada gestante também visa garantir a proteção do nascituro, que também é detentor do direito de ter um desenvolvimento pleno e, por outro lado da mãe, em poder gozar de uma gestação sem percalços, além daqueles que já são inerentes ao estado gestacional.

A tutela contra a dispensa a gestante é considerada um importante direito social a mulher e às novas gerações. No tocante a trabalhadora, ressalta-se que a licença tem o escopo de permitir uma recuperação à gestante em detrimento, tanto físico quanto mental à mulher. Por sua vez, a garantia provisória de emprego permitirá que o menor, nos seus primeiros dias e meses de vida, possa ter todo o cuidado da sua mãe, que é de suma importância para o seu desenvolvimento sadio.

Diante desta consideração, compreende-se como requisito, para a obtenção desta garantia provisória de emprego, apenas que o fato gerador da garantia provisória de emprego, que é a gravidez, ocorra durante o período de vigência do contrato de trabalho, independentemente do fato da trabalhadora ter conhecimento de seu estado gravídico.

O conhecimento do fato não é relevante, pois tal fato não pode, sobretudo, ferir o direito do nascituro, que é de ter uma formação equilibrada. Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal considerou a existência da estabilidade de uma trabalhadora gestante mesmo ela não tendo conhecimento acerca do seu estado gravídico no momento da rescisão contratual. Desta forma, o Pretor Excelso em decisão de relatoria do Ministro Marco Aurélio Mello, acatou a tese de que é possível a aplicação da garantia provisória de emprego na hipótese do desconhecimento da gravidez por parte da gestante. Considera-se que essa decisão atende a tutela no direito fundamental do nascituro de ter uma formação fetal tranquila.

A jurisprudência tem entendido, nestes casos, que a mãe apenas possui a condição de mera beneficiária desta condição de proteção, sendo que o desconhecimento da existência da gestação não pode, neste caso, prejudicar o direito de terceiro. Contudo não se pode esquecer que, no caso da ocorrência do parto de feto natimorto, a aplicação da garantia provisória de emprego é estendida a gestante por não haver um fundamento legal ou condicional limitativo a esta situação.