Embora o resultado já esteja definido favoravelmente aos contribuintes, continua pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) o Tema 843, relativo à possibilidade de exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal.
Em março de 2021 o julgamento foi iniciado no STF, sendo que a maioria dos Ministros fixou a seguinte tese: “Surge incompatível com a Constituição Federal a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS“.
O Ministro Marco Aurélio, Relator, entendeu que os créditos presumidos não geram a medida de riqueza contida no artigo 195, I, b, da Constituição Federal, ou seja, não configuram receita/faturamento, não sendo possível, portanto, a incidência do PIS e da Cofins sobre eles.
Além disso, o Ministro Relator entendeu que os créditos presumidos representam uma renúncia fiscal, cujo efeito prático é a redução do imposto a ser recolhido (ICMS, no caso), não havendo, por este motivo, qualquer aquisição de disponibilidade que possa configurar um aumento da capacidade contributiva.
Em razão do entendimento acima, concluiu o Ministro Relator que créditos presumidos de ICMS não configuram riqueza nova, mas, sim, um abatimento do custo do imposto a ser suportado pelo contribuinte e reiterou a impossibilidade de incidência de PIS/Cofins.
Ao longo do julgamento do referido Tema 843, o Ministro Relator trouxe à baila julgado de sua relatoria o qual deixa expresso o entendimento de que o contribuinte não pode jamais faturar tributo, o que definitivamente justifica o afastamento dos créditos presumidos da base de cálculo do PIS/Cofins, dado que não é possível admitir tributação sobre algo que não configura a hipótese de incidência determinada constitucionalmente (receita/faturamento).
O entendimento do Ministro Marco Aurélio foi seguido pelo Ministros Rosa Weber, Luiz Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso, já formando maioria a favor dos contribuintes.
Abriu divergência o Ministro Alexandre de Moraes, no que foi seguido por Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux, os quais entenderam que os benefícios fiscais concedidos pelos Estados e Distrito Federal não podem afrontar a competência tributária da União e que permitir a exclusão de tais créditos da base de cálculo do PIS/Cofins equivale à permissão de que outros entes da federação concedam benefícios fiscais de tributos federais, situação que representa verdadeira afronta ao pacto federativo.
Após os votos favoráveis à exclusão dos créditos presumidos da base de cálculo do PIS/Cofins, bem como dos votos desfavoráveis, o Ministro Dias Toffoli pediu vista dos autos, o que levou à suspensão do julgamento. Embora haverá nova inclusão em pauta para finalização do julgamento, o resultado já é favorável aos contribuintes, uma vez que a maioria dos Ministros já votou pelo afastamento dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (6 a 4, faltando apenas o Ministro Dias Toffoli).
O Tema 843 está sendo julgado em sede de repercussão e eventualmente poderá ser objeto de modulação.