Como o caso do menino Henry nos alerta sobre a prevenção dos crimes clandestinos e os perigos do homeschooling

Todos os estudos sobre criança e adolescente, seres humanos em desenvolvimento, deve ser iniciado pelo Capítulo VII do Diploma Constitucional, já que é a terra de onde é extraída os nutrientes para o crescimento da árvore de proteção e tratamento jurídico da família, da criança e do adolesente, o qual é iniciado e norteado pelos artigos 226 e 227 do referido diploma.

Conforme  exposto no artigo 226 da CRFB, a família é a base da sociedade e tem proteção especial, ou seja, há um tratamento jurídico diferenciado para a família como célula mãe da sociedade. Assim, confiando a direção da família aos pais, em igualdade total de direitos e obrigações, os genitores devem zelar pela harmonia da família e o seu direcionamento como um encarregado do Estado para que seja reproduza os valores estatais no seio da família.¹

Nessa linha, o artigo 227 da lei máxima, confere à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurar à criança, ao adolescente, com absoluta prioridade, a liberdade à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Criando o que aqui chamamos de fiscalização cooperativa dos direitos das crianças e dos adolescentes, o que passamos a explicar.

A mencionada fiscalização cooperativa foi gerada no texto constitucional sem o intuito de tornar a Sociedade e o Estado garantidores universais da integridade física e mental das crianças e adolescentes. Na verdade, adentrando na seara da doutrina constitucional, temos a consitutcionalização simbólica trazida pelo professor Marcelo Neves, a qual, ao contrário do que pensa o senso comum, não torna a constituição um emaranhado de conselhos normativos, mas sim um norte normativa para sabermos de onde viemos e para onde estamos indo.²

Nessa esteira, a constitucionalização simbólica é de eficiência inegável quando normatiza pontos de partida para que não tenhamos retrocessos no ordenamento jurídico como um todo, já que temos ciclos históricos que expõem a vanguarda e o retrocesso a todo momento e a aniquilação de direitos é sempre uma opção para alguns movimentos históricos. Dessa forma, positivação constitucional cria o mínimo de segurança jurídica no assunto para que possamos avançar na legislação infraconstitucional na eficácia dos direitos.³

Essa reflexão objetiva demonstrar que o maior desafio de uma constituição é a sua eficácia social, ou seja, sem desmerecer a classificação doutrinária acerca da ontologia das constituições, não há como afirmar que uma constituição seja nominal, sem antes analisar todo o contexto, inclusive de judicialização de direitos fundamentais, que um país vive, afirmar que uma constituição é um pedaço de papel sem atuação na realidade é desconhecer a ciência do Direito e seus desafios, dentre os quais sempre estará a eficácia social, tendo em vista que o os operadores do direito vivem muita mais um dilema de Sísifo do que uma obra pronta e acabada.⁴

Feita essa digressão constitucional, partamos para a fiscalização cooperativa dos direitos das crianças e adolescentes, consagrada no diploma constitucional. Essa expressão foi cunhada a partir da ideia de que a família, de maneira mais próxima, o Estado e a Sociedade, deve fiscalizar o cumprimento dos direitos das crianças e adolescentes por todos, ou seja, é dever cívico de todos fiscalizar o resguardo dos direitos das crianças e adolescentes.⁵

Nesse diapasão cabe mais uma vez relembrar que isso não torna o Estado, a Sociedade e nem mesmo a família garantidora universal dos direitos das crianças e adolescentes, como se devessem ser onipresentes. É sabido que infelizmente há momentos em que a família precisa deixar seus filhos em creches e escolas e confiar a vigilância aos colaboradores das instituições de ensino, que por esse mesmo motivo recebem tratamento jurídico diferenciado.

Essa fiscalização cooperativa criada pela Constituição da República Federativa do Brasil, traz a mensagem de que crianças e adolescentes são grupos vulneráveis, mas cabe aqui explicar o que são grupos vulneráveis, esses grupos merecem maior atenção normativa e histórica pelo fato de terem direitos violados ao longo da caminhada evolutiva da humanidade, já que esses grupos possuem fragilidades físicas, comunicativas, psicológicas e políticas, no caso das crianças e adolescentes, os mesmos apresentam todas essas fragilidades, já que diante de violações não podem se defender fisicamente, na maioria das vezes não sabem a quem comunicar a violação, são controlados psicologicamente pelos abusadores adultos e não possuem representação política.⁶

O encontro inevitável da vulnerabilidade com a violação de direitos é historicamente constatado, tendo como exemplo a evolução do tratamento normativo das crianças e dos adolescentes no Brasil. O Brasil inicia o tratamento jurídico dos seres humanos em desenvolvimento com a fase da absoluta indiferença em que os mesmos eram tratados como coisas para as ciências jurídicas e seus pais seriam seus proprietários, sem alongar explicações a nomenclatura referida já demonstra que a prática cotidiana era a violação exacerbada dos direitos desse grupo vulnerável.

Após, chegamos a fase da mera imputação criminal, em que as crianças e adolescentes só recebiam reconhecimento jurídico para punição criminal de seus delitos a partir dos 14 anos e dos 9 anos aos 14 anos o juiz avaliava o discernimento dos mesmos para saber se eram imputáveis, ou seja, com direitos totalmente esquecidos, crianças e adolescente somente teriam atenção do ordenamento jurídico para receber o carimbo de criminosos e receberem penas criminais.

Chegamos a fase tutelar e os seres humanos em desenvolvimento continuam sendo tratados como objetos, mas dessa vez já recebem proteção, mesmo que de maneira paternalista. Nessa fase, somente as crianças e adolescentes vulneráveis economicamente recebem proteção jurídica, já que o ordenamento à época presumia que as crianças e adolescentes que integravam famílias abastadas não precisariam da proteção de direitos, associando a ideia de que o poder aquisitivo das pessoas os torna imune a violação de direitos, como se ricos não fossem assassinados.⁷

Em uma perspectiva de reconhecimento de crianças e adolescentes como pessoas dotadas de subjetividade, com autonomia existencial, chegamos a chamada doutrina da proteção integral, em que esse grupo vulnerável ganha proteção especial do ordenamento jurídico e são tratados como pessoa em desenvolvimento, as quais merecem ser ouvidas quanto a sua vontade e terão sua proteção fiscalizada pelo Estado, pela Sociedade e pela Família. Assim, foi consagrado o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, o qual impõe que a vontade da criança e do adolescente sempre será levada em conta para o direcionamento da vida dos mesmos, por isso os mesmos devem sempre ser ouvidos.⁸

Dessa forma, é de obviedade ululante que ao longo da História mundial as crianças e adolescentes têm seus direitos violados recorrentemente e que a evolução gradual lenta da sociedade faz com que entendamos a importância cada vez maior de proteção a esse grupo vulnerável. Essa proteção não pode ser usurpada somente pela ilusão de eficácia do Direito Penal, pois sabemos que há penas rigorosas para os crimes contra crianças e adolescentes, mas as atrocidades nunca deixaram de existir, vide o lapso temporal entre o caso da menina Mary Ellen em Nova Iorque, no ano de 1874 e o caso do menino Henry no Rio de Janeiro, em 2021.⁹

Atravessando o Mapa, do Hemisfério Norte ao Hemisfério Sul, conseguimos identificar casos grotescos de violação aos direitos de crianças e adolescente, os quais chocam uma sociedade que deveria fiscalizar com maior rigor o que acontece no interior dos lares das famílias. Pode parecer chocante para alguns, mas é no âmago das famílias que acontecem as maiores atrocidades com as pessoas em desenvolvimento, e a maioria restam sem solução penal, já que a família é tratada como instituição suprema ao redor do globo terrestre.¹⁰

Por isso é necessário que a fiscalização cooperativa seja implementada no ordenamento jurídico brasileiro, como foi ordenado pela nossa Constituição no artigo 227, ou seja, a família deve fiscalizar a sociedade para que a mesma não viole os direitos das crianças e adolescentes, a Sociedade deve fazer o mesmo com a família e por fim o Estado deve fazer o mesmo com os outros dois, os quais também devem fiscalizar o Estado no cumprimento dos direitos desse grupo vulnerável.

Seguindo o conceito de justiça de John Rawls, se temos duas pessoas para cortar e comer dois pedaços de bolo, um corta o bolo e o outro escolhe o pedaço de cada um, ou corta-se o bolo ou escolhe-se o pedaço, de maneira de que limita o exercício do direito de escolha do outro, como em um sistema de freio e contrapesos para o cumprimento dos direitos das crianças e adolescente, surge a fiscalização cooperativa de direitos da Família, do Estado e da Sociedade, conforme a nossa Constituição.

Em um primeiro momento deve ser lembrado que a fiscalização do cumprimento dos direitos das crianças e adolescentes pela família é infinitamente mais difícil para o Estado e a Sociedade do que a fiscalização da família do cumprimento dessas outras 2 instituições, tendo em vista que os seres humanos em desenvolvimento passam muito mais horas no interior de suas casas do que em contato com a Sociedade e com o Estado, o que só pode ocorrer em logradouros públicos.

Por isso, há uma imensidão de crimes contra esse grupo vulnerável que ocorre no interior dos lares familiares, tendo em vista que a ocultação do crime é muito mais eficaz com o esconderijo criado pelas paredes e cortinas de uma casa em que residem poucas pessoas quando comparamos esse ambiente com um ambiente escolar com alto trânsito de pessoas ou até mesmo em logradouros públicos.

Nesse sentido, cabe aqui salientarmos sobre os crimes clandestinos, os quais dependem inteiramente de lugares que não sejam públicos, expostos ao público, ou seja, o antônimo dos crimes contra o ultraje público ao pudor, capítulo IV do Código Penal. Os crimes clandestinos são cometidos 99% das vezes na presença somente do agressor e da vítima, já que qualquer pessoa que presencie uma cena cruel desse porte empreenderá para que a ação cesse.¹¹

Esclarecido o que são crimes clandestinos, chegamos ao ponto máximo do presente, qual seja, crianças e adolescentes são grupos vulneráveis, o que é potencializado quando as mesmas ficam sozinhas ou em lugares de pouco trânsito de pessoas, já que isso gera o ambiente ermo já citado que é perfeito para atuação do agressor desses grupos vulneráveis.¹²

Tendo em vista que ambientes sem a presença de adultos são periclitantes para grupos vulneráveis, devemos evitar a todo custo tais ambientes e principalmente, eis a doutrina atual da proteção integral, ouvir o que as crianças e adolescentes nos dizem e nos oferecem por meio de sinais corporais e comportamentais.¹³

Por outro lado, sabemos que essas recomendações são totalmente acessíveis para a família que está sempre atenta aos seus filhos, mas como fiscalizar a própria família no cumprimento dos direitos da crianças e adolescentes, esse é o desafio trazido pelo presente, o qual pretendemos lapidar cada vez mais para evitar novas atrocidades como a ocorrida recentemente.

Não é novidade para os operadores do Direito que o incremento de penas e a criação de crimes por meio de leis simbólicas não impede crimes, a violência doméstica cresceu na pandemia, mesmo com todo o esforço legislativo já empreendido. Os juristas e legisladores precisam entender de uma vez por todas que o Direito Penal é a ciência do retrovisor, quando chega ao delito, o mesmo já aconteceu, a vítima já foi atingida e a imposição de pena não vai fazer com que a situação retorne ao que já foi, assim esse artigo sobre Direito Penal pretende demonstrar que a saída não está na ciência penal, mas sim na prevenção pela fiscalização cooperativa.¹⁴

Portanto, para que saibamos se uma criança está sendo violada no interior do seu próprio lar devemos fomentar a convivência em sociedade e o contato com as agências estatais das crianças e dos adolescentes, e nessa seara ganha infinita importância o papel desenvolvido pelas instituições de ensino. Somente na escola esses seres humanos em desenvolvimento terão o olhar atento de adultos e a avaliação contínua de seus comportamentos.

Assim, temos na escola a única oportunidade de fiscalizar o cumprimento dos direitos da criança e do adolescente pela família, já que após o horário escolar a criança retorna para o seu lar e pode estar sob a tutela de pais violadores. O processo de ida e volta da escola, palestras, acompanhamento das escolhas pelo conselho tutelar, professores, coordenadores pedagógicos, todo um aparato multidisciplinar para fiscalizar o cumprimento dos direitos da criança e do adolescente pelos pais e pela própria sociedade pode ser jogado no lixo com a implementação do homeschooling.

Vale salientar que alguns parlamentares desejam a implementação do famigerado homeschooling em razão de possível doutrinação ideológica de professores imposta aos alunos, pois bem que sejam escolhidas pelos pais as escolas que seguem as orientações ideológicas desejadas por cada família, mas que as crianças e adolescentes não sejam impedidos de frequentar periodicamente as escolas quando a escolha desse modelo de ensino, pois a convivência no ambiente escolar pode evitar tragédias com a atuação preventiva da fiscalização cooperativa proporcionada por todas as pessoas que terão contato com esses seres humanos em desenvolvimento.¹⁵

Por todo exposto, devemos sempre nos lembrar de que os crimes contra vulneráveis precisam da clandestinidade e a frequência às instituições de ensino pode evitar tal clandestinidade e as marcas que o crime impõe a esses grupos. Pensem como o homeschooling seria uma arma poderosa na mão de um vereador de classe abastada que pode pagar professores particulares e manter uma criança somente no ambiente domésticos sem que vejam equimoses ou escoriações por todo o corpo, uma professora atenta e uma coordenadora corajosa poderiam ter salvado o menino Henry, pensem nisso.¹⁶

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1 ARIÈS, Philippe. História Social da Criança e da Família. 2 ed. Rio de Janeiro: LTC, 1981.

Luiz Felipe Nascimento
Graduado pela universidade federal do estado do Rio de Janeiro, pós graduado em direito público lato sensu, Processo civil e Direito Civil e Direito Penal, advogado.