Ultimamente os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) estão apreciando diversos temas tributários que estavam afetados para julgamento em sede de repercussão geral. Tanto é assim que, em 25/3/21, foi a vez do tema relativo à constitucionalidade, ou não, da alteração das alíquotas do PIS/Cofins por meio de ato infralegal, isto é, por meio de decreto do Poder Executivo, nos termos do § 2º, do artigo 27, da lei 10.865/04.
A questão submetida a julgamento, através do tema 939, foi a possibilidade, ou não, de transferência a ato infralegal a competência para reduzir e restabelecer as alíquotas do PIS/Cofins, incidentes sobre receitas financeiras, uma vez que somente a própria Constituição Federal pode flexibilizar o princípio da legalidade.
Segundo o que consta no próprio acórdão proferido pelo STF, a matéria levada a julgamento tinha por objeto duas análises: (I) saber se é constitucional uma lei delegar ao Poder Executivo a possibilidade de reduzir e restabelecer as alíquotas do PIS/Cofins não cumulativo e (II) saber se é possível, no sistema não cumulativo de cobrança dessas contribuições, a revogação das normas legais que dão ao contribuinte o direito de apurar créditos em relação a despesas financeiras, decorrentes de empréstimos e financiamentos, sem que isso macule a validade das referidas exações.
Relativamente à constitucionalidade da lei que delega ao Poder Executivo a possibilidade de alterar (reduzir ou majorar) as alíquotas, decidiu o STF que, embora o seu entendimento anterior fosse no sentido da legalidade estrita, admitindo-se somente a possibilidade do Poder Executivo alterar alíquotas de Imposto de Importação (II) e Exportação (IE), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e Imposto sobre o Operações Financeiras (IOF), uma vez que tais alterações estão previstas na Constituição Federal, houve uma ruptura com este entendimento nos casos mais recentes, relativamente às Contribuições Sociais.
Sendo assim, para o ministro Dias Toffoli, Relator do caso, não ofende o princípio da legalidade a permissão dada ao Poder Executivo para alterar alíquotas do PIS/Cofins incidente sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime da não cumulatividade.
O ministro relator ainda deixou claro que o Poder Executivo, em função extrafiscal ao fixar as alíquotas do PIS/Cofins, não pode ultrapassar os limites estabelecidos no artigo 8º, incisos I e II, da lei 10.865/04 e que tal sistemática aplica-se somente às receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas optantes pela apuração com base no regime não-cumulativo.
Relativamente à possibilidade de revogação das normas legais que dão ao contribuinte o direito de apurar créditos em relação a despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, restou consignado que o legislador tem ampla liberdade para dispor sobre o modelo não cumulativo de cobrança, podendo, portanto, revogar norma que prevê a possibilidade de apropriação de créditos, desde que respeitados os princípios constitucionais da isonomia e razoabilidade, o que não macula a validade das Contribuições ao PIS e a Cofins incidentes sobre receitas financeiras.
E assim o STF julgou matéria tributária em descompasso com o que dispõe a Constituição Federal, fixando a seguinte tese:"É constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do § 2º do art. 27 da lei 10.865/04, no que permitiu ao Poder Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estando presente o desenvolvimento de função extrafiscal".