Não é de hoje que as Autoridades Fiscais e Fazendárias buscam mitigar os efeitos das vitórias obtidas pelos contribuintes em temas tributários.
O maior exemplo é o emblemático julgamento do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, que após a Suprema Corte ter definido que o imposto estadual deve ser excluído do cálculo das contribuições sociais, Fazenda Nacional e Receita Federal passaram a empreender enormes esforços para mitigar os prejuízos da União, restringindo o valor a ser restituído aos contribuintes. Foram diversos os casos em que contribuintes, apesar de possuírem decisões judiciais transitadas em julgado que possibilitavam a recuperação do crédito tributário pago de forma indevida, viam o seu direito obstado diante de normas e entraves impostos pelas Autoridades Fiscais.
Em mais um capítulo desse romance recheado de intrigas, entre Fisco e contribuintes, em 18.3.21, foi editada a solução de consulta COSIT 36/21. Na referida solução de consulta, as Autoridades Fiscais foram questionadas quanto à possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS retido na fonte em serviços prestados por pessoa jurídica a outra pessoa jurídica, nos termos do artigo 30 da lei 10.833/031. O questionamento surgiu porque o contribuinte encontrava-se respaldado por decisão judicial favorável, que autorizava a exclusão do imposto municipal, da base de cálculo das contribuições sociais.
Surpreendentemente, as Autoridades Fiscais consideraram que os contribuintes que contratam pessoas jurídicas para prestação de serviços, devem recolher o PIS e a COFINS com base no valor bruto indicado da nota fiscal, sem o desconto do imposto municipal. Isso porque, o artigo 30 da lei 10.833/03 seria norma jurídica com força própria e independente e não teria sido atacado diretamente pela decisão judicial, fundamentando o entendimento no artigo 10 da IN SRF 459, de 20042.
Mais uma vez observa-se que as Autoridades Fiscais buscam subterfúgios para limitar o alcance das decisões favoráveis aos contribuintes. O posicionamento da solução de consulta COSIT 36/2021 apresenta um contrassenso lógico, eis que afronta a coisa julgada material, que permite ao contribuinte excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, qualquer que seja sua modalidade (por retenção ou não).
A esse respeito, vale lembrar que o STF reconheceu a repercussão geral sobre o tema no RE 592.616 (tema 118). O julgamento do leading case se iniciou na sessão do dia 14.8.20, tendo sido proferido voto favorável do ministro relator Celso de Mello que propunha a fixação da seguinte tese: “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC 20/98)"3
O julgamento acabou interrompido com o pedido de vistas do ministro Dias Toffoli, ainda não havendo previsão para retorno à pauta de julgamento.
Como em todo bom romance, esperamos que no final as Autoridades Fiscais revejam seus posicionamentos, respeitando as decisões judiciais e, em especial, o que vier a ser decidido pelo STF no tema 118, para que Fisco e contribuintes sigam adiante alinhados e em harmonia, em um cenário de maior segurança jurídica.
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1 Art. 30. Os pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas de direito privado, pela prestação de serviços de limpeza, conservação, manutenção, segurança, vigilância, transporte de valores e locação de mão-de-obra, pela prestação de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, bem como pela remuneração de serviços profissionais, estão sujeitos a retenção na fonte da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, da COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP.
2 Art. 10. No caso de pessoa jurídica amparada pela suspensão, total ou parcial, da exigibilidade do crédito tributário nas hipóteses a que se referem os incisos II, IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN), ou por sentença judicial transitada em julgado, determinando a suspensão do pagamento de qualquer das contribuições referidas nesta Instrução Normativa, a pessoa jurídica que efetuar o pagamento deverá calcular, individualmente, os valores das contribuições considerados devidos, aplicando as alíquotas correspondentes, e efetuar o recolhimento em Darf distintos para cada um deles, utilizando os seguintes códigos de arrecadação:
I - 5987, no caso de CSLL;
II - 5960, no caso de Cofins;
III - 5979, no caso de Contribuição para o PIS/Pasep.
Parágrafo único. Ocorrendo qualquer das situações previstas neste artigo, o beneficiário do rendimento deverá apresentar à fonte pagadora, a cada pagamento, a comprovação de que o direito a não retenção continua amparada por medida judicial.
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*Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.
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