Analisando o tipo penal da lei 8.137/90, em seu artigo 2º, e as novas regras do ICMS incluídas a partir de 2017 pelo decreto estadual 1.676/17, não deve o Ministério Público e o Judiciário simplesmente considerar como crime tributário, deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.
Esse comando refere-se ao ICMS identificado na nota fiscal de saída de mercadoria como omissão de receita e não no ICMS na compra da mercadoria, que possui lei para esse fim. Após a lei 8.137/90, o ICMS destacado na nota fiscal do fornecedor passa a ser declarado e homologado pelo Fisco e não chegou a ser apurado pelo contribuinte. Em outras palavras, no momento em que o fisco considera como ICMS Antecipado de Entrada – ICMS Especial e Cesta Básica, esse ICMS já foi identificado pelo Fisco como declarado e homologado e não apurado pelo Regime Normal entre o débito e o crédito de responsabilidade do contribuinte.
O débito declarado e homologado nesses casos deve o contribuinte informar que não participou de sua apuração e sim o fisco, que identificou, apurou e homologou. O inciso II, do art. 2° da lei 8.137/90 - Constitui crime da mesma natureza:
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos, é quando o contribuinte realiza a sua apuração através do débito e crédito.
A lei 8.137/90 é de 1990, já a Lei que disciplina o ICMS Antecipado, ou seja, apurado pelo Fisco, é de 2017, por meio do decreto estadual 1.676/17 do Estado do Pará com efeitos a partir de 1/4/17, 27 anos após a lei 8.137/90, quando não existia a retenção do ICMS pelo Fisco.
Portanto, a lei 8.137/90 foi editada quando o contribuinte apurava o ICMS e demais impostos pelo débito e crédito. Ocorre que atualmente é o fisco apurando, identificando e homologando o ICMS e outros impostos. Logo, nesse tipo de procedimento não há participação do contribuinte na apuração final. Somente o fisco define, e, define até mesmo ilegalmente, uma vez que em uma nota fiscal existem produtos na modalidade de ICMS do Regime Normal, que é apurado pelo contribuinte e o fisco considera como ICMS Antecipado, ICMS Especial – Cesta Básica, que é apurado pelo fisco, causando prejuízos aos contribuintes.
O débito identificado, declarado e homologado e não recolhido pelo contribuinte passa a ser inadimplência, que consiste no não cumprimento de uma obrigação que passa a ser de responsabilidade da Procuradoria da Fazenda Pública – Execução Fiscal, visto que nesse tipo de procedimento, não houve omissão de receita. Sendo que, crime tributário é quando o contribuinte deixa de declarar receita, caracterizando omissão de receita – Vendas de seus produtos com reflexo na apuração do imposto. No caso presente, não houve a venda, então não houve omissão de receita, posto que o ICMS está sendo apurado através da compra, sem omissão, e o ICMS é cobrado no momento em que o produto entra no Estado.
O Ministério Público e a Justiça devem analisar os procedimentos e não apenas o resultado constituído pelo Fisco. O Ministério Público antes de oferecer a denúncia deve conceder ao contribuinte o direito à ampla defesa. Visto que em certos casos, o contribuinte é refém da autoridade fiscal, que exige vantagem indevida e, quando não é atendido em seu pedido, o referido contribuinte é penalizado por essa autoridade com a inclusão indevida de imposto apenas para intimidar. Cuidado excelentíssimos senhores da lei, para que não sejam usados por autoridades arbitrárias.