O Supremo Tribunal Federal concluiu nesta sexta-feira (12/3/21) a sessão virtual de julgamento do tema de repercussão geral 843 (RE 835.818), que trata da inconstitucionalidade da incidência de PIS e Cofins sobre os créditos presumidos de ICMS subvencionados pelos Estados da Federação como forma de redução do ICMS das empresas.
Os contribuintes sagraram-se vencedores por 6 votos a 4, mas o ministro Dias Tofoli pediu vista e o julgamento será concluído em nova pauta a ser definida futuramente.
O leading case foi ajuizado em 2010 e tratava de incentivos fiscais de ICMS concedidos pelos Estados do Paraná e da Bahia à empresa OVD Importadora e Distribuidora Ltda. que garantiam a ela crédito presumido de ICMS como redutor do ICMS devido ao Estado do Paraná sobre a venda de produtos importados pelos Portos de Paranaguá ou Antonina, ou à importação de bens para o ativo permanente, bem como redutor do ICMS devido nas operações realizadas no Estado da Bahia.
A tese vencedora do ministro Marco Aurélio manteve-se alinhada com o julgamento concluído pelo Supremo em 2013, quando decidiu que os créditos de ICMS oriundos de exportação e transferidos a terceiros não configuram receita, mas mero ressarcimento de custo tributário (RE 606.107 – Min. Rosa Weber).
Importante lembrar que tanto a transferência de crédito de ICMS de exportação para terceiros quanto os incentivos fiscais de ICMS como subvenções para investimento já foram incorporados na legislação de PIS e Cofins como receitas não alcançadas pela incidência destas contribuições sociais (Leis Federais 11.945/09 e 12.973/14).
Todavia, no caso dos incentivos fiscais de ICMS como subvenções para investimento, os contribuintes ainda enfrentam um desafio perante a Receita Federal do Brasil que, mesmo após a lei complementar 160/17, insiste em enquadrar créditos presumidos de ICMS não lastreados em expansão ou implantação de empreendimentos econômicos como tributáveis pelo IRPJ, CSLL, PIS e Cofins (Solução de Consulta COSIT 145/20).
Portanto, àqueles que temem um debate com a Receita Federal sobre o enquadramento dos incentivos fiscais de ICMS como subvenções para investimento (e.g. crédito presumido de ICMS), a pacificação do tema 843 pelo STF em favor dos contribuintes se tornará um precedente valioso nesta batalha.
O voto vencedor ressalta que: “os créditos presumidos de ICMS revelam renúncia fiscal cujo efeito prático é a diminuição do imposto devido. Não há aquisição de disponibilidade a sinalizar capacidade contributiva, mas simples redução ou ressarcimento de custos”.
Não se pode perder de vista que o Superior Tribunal de Justiça já julgou a tese sob a perspectiva do IRPJ e da CSLL (EREsp 1.517.492), afastando a incidência dos tributos da União sobre os incentivos fiscais de ICMS exatamente por importarem em renúncia fiscal dos Estados federados que deve ser preservada pela imunidade recíproca constitucional e pacto federativo.
Neste sentido, podemos afirmar que os Estados da federação também saíram vitoriosos deste julgamento, vez que não verão seus incentivos fiscais serem abocanhados por tributos da União.
Não houve manifestação do Supremo acerca de modulação do julgado, de modo que, em princípio, o julgado repercutirá positivamente a situações pretéritas ou futuras, ajuizadas ou não. Contudo, àqueles que receiam uma futura modulação do tema, a propositura de uma ação no Poder Judiciário torna-se uma alternativa a ser avaliada.