O Supremo Tribunal Federal dará continuidade ao julgamento do RE 1187264, tema 1048 da repercussão geral, para definir a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB). O julgamento foi retomado na sessão virtual do Plenário que ocorrerá durante os dias 12/2/21 a 23/2/21.
Até o momento, três ministros se posicionaram favoravelmente à tese da exclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB e quatro ministros votaram contra.
A orientação favorável aos contribuintes foi liderada pelo relator, ministro Marco Aurélio, que defendeu que a discussão estaria compreendida na tese fixada no RE 574.706 (Tema 69 da Repercussão Geral), quando o Plenário declarou que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins. De acordo com o ministro, a aplicação do racional fixado naquele leading case residiria nas semelhanças semânticas existentes entre a receita bruta, de um lado, e o faturamento, de outro. Esse entendimento foi seguido pela ministra Cármen Lúcia, então relatora do RE 574.706, e pelo ministro Ricardo Lewandoswki.
A divergência foi inaugurada pelo ministro Alexandre de Moraes, que além de considerar que a receita bruta compreenderia os tributos sobre ela incidentes, salientou que a adesão à sistemática da CPRB seria facultativa, em detrimento à contribuição sobre a folha de pagamentos. Sob esse raciocínio, a exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB significaria a ampliação imotivada de um benefício fiscal. Os ministros Edson Fachin, Dias Toffoli e Gilmar Mendes assentiram com esse entendimento.
No entanto, entendemos que temos argumentos para afastar essa leitura, defendendo que o regime da desoneração da folha de salários não é um benefício fiscal.
Isso porque, a configuração de benefício fiscal pressupõe a existência concomitante de dois elementos: (i) a previsão da redução/eliminação de determinado ônus tributário; e principalmente, (ii) a facultatividade da escolha do contribuinte pelo regime (ordinário ou extraordinário, com a aplicação do benefício fiscal) que lhe convém.
Com relação ao regime da desoneração da folha de salários (CPRB), vale ressaltar que trata-se de um regime de incidência da contribuição e não deve ser tratado como um benefício fiscal, uma vez que (i) esse regime foi implementado dentro do chamado Plano Brasil Maior, uma nova política industrial brasileira que reduz a alíquota de 20% para a Previdência Social; (ii) trata-se de uma substituição de regime de tributação aplicável (ao invés de 20% sobre a folha, aplicação da alíquota de 1% sobre a receita bruta); (iii) a legislação não trata essa substituição de alíquota e base de cálculo como um benefício fiscal, mas sim como um regime de incidência diferenciado implementado visando favorecer a formalização das relações de trabalho; e (iv) está em consonância ao disposto no artigo 195, parágrafo 9º da Constituição Federal (redação antes da EC 103/19).
Quanto à sua facultatividade na adesão, convém ressaltar que a lei 12.546/11 sofreu inúmeras alterações desde sua edição pela medida provisória 540/11. Por oportuno, durante o período compreendido entre a instituição da contribuição em 3.8.2011 (MP 540/11) e 30.11.2015 (antes da vigência da lei 13.161/15), o regime de tributação das pessoas jurídicas pela CPRB, elencadas nos dispositivos dos artigos 7º e 8º, foi compulsório e impositivo (artigo 4º do decreto 7.828/12), conforme indicam os imperativos “incidirá” e “contribuirão” do referido texto legal.
Enfim, a consolidação de um entendimento favorável aos contribuintes nos autos do RE 1.187.264 ensejará outro questionamento: os ministros deverão definir qual a parcela do ICMS que deve ser excluída da CPRB. Essa possibilidade já foi prenunciada pelo TRF-4ª Região que, considerando o entendimento firmado pelo STJ nos autos do REsp 1.624.297, afetou o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade 5035825-72.2017.4.04.0000, para definir se o ICMS a ser excluído da base de cálculo da CPRB é o destacado ou o recolhido. Agora, também o Tribunal deverá aguardar a conclusão do julgamento no STF para, então, ratificar a tese e prosseguir com essa análise.
A expectativa é que o STF confirme o entendimento consolidado pelo STJ em 2019, em sede de recurso repetitivo, e determine a exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB. O cenário contrário, no entanto, reclamaria a modulação dos efeitos do novo entendimento, tendo em vista a superação da jurisprudência atualmente vigente no âmbito do STJ.
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