A tributação do software, sobretudo em um cenário de economia digital é tema de amplo debate, notadamente em razão ao conflito de competência tributária entre Estados e Municípios, mais especificamente com relação à incidência do ICMS ou do ISSQN.
O Supremo Tribunal Federal (STF) enfrenta a questão por meio de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIn), quais sejam, ADIn 1.945, ajuizada pelo Movimento Democrático Brasileiro (MDB) e ADIn 5.659, ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS).
A ADIn 1.945 começou a ser julgada em abril do ano corrente e, após de vista do ministro Dias Toffoli, passou a ser julgada de modo conjunto com a ADIn 5.659.
Com entendimento majoritário de que as operações de softwares devem sujeitar-se à incidência do ISSQN (e não do ICMS), o STF novamente suspendeu o julgamento, após pedido de vista do ministro Nunes Marques.
Até o momento, sete ministros votaram pela incidência do ISSQN sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de software, personalizado ou padronizado (de prateleira), sendo que três ministros entenderam pela incidência do ICMS nos softwares de prateleira, porém, restaram vencidos.
De acordo com o ministro Dias Toffoli, no momento em que se adquire um software, sendo este programa constantemente atualizado, não trata de uma mercadoria, de modo a ensejar a incidência do ICMS, mas um serviço, de forma que não há distinção entre um software personalizado ou de prateleira, entendimento este acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux.
Já havendo sete votos favoráveis aos contribuintes, tanto os que ajuizaram, quanto os que não ajuizaram a competente ação poderão, para o futuro, tributar suas operações com software personalizado ou padronizado pelo ISS. No entanto, a restituição do ICMS indevidamente recolhido no passado ficará na dependência de o STF modular ou não sua decisão e, em caso positivo, como modulará.
Com efeito, o STF ainda avalia a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão final, havendo, por ora, cinco votos favoráveis, o que significa que os efeitos do julgamento de inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre operações de software passarão a produzir efeitos somente a partir da ata do julgamento. Se prevalecer tal modulação, para a qual só falta um voto, os contribuintes em geral não terão direito à restituição do ICMS indevidamente recolhido. Se não prosperar – que é o que se espera – o contribuinte ainda poderá ter a esperança de obter a restituição, como, por exemplo, no caso de o STF não modular sua decisão ou modulá-la aplicando-a a quem tiver proposto a competente medida judicial.
Na dúvida, é recomendável a propositura de ação judicial específica para assegurar o direito à devolução do ICMS indevidamente pago, antes da iminente finalização do julgamento da questão por parte do STF.