As taxas de poder de polícia que incidem sobre os emolumentos são inconstitucionais, uma vez que têm a mesma base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISSQN.
O art. 7º da LC 116/03 estabelece que a base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço.
Já a Lista Anexa à referida lei complementar incluiu os serviços de registros públicos, cartorários e notariais dentre aqueles submetidos à incidência do referido imposto.
A inconstitucionalidade da incidência de ISSQN sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais (cf. Itens 21 e 21.1 da Lista de Serviços Anexa à LC 116/03) foi arguida na ADI 3089 sob o argumento, em síntese, da imunidade tributária recíproca tendo em vista que se trata de um serviço público.
Contudo, o STF julgou improcedente a mencionada ADI sobre o fundamento de que “[a] imunidade recíproca é uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e não de particulares que executem, com inequívoco intuito de lucrativo, serviços públicos mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados.”1
Assim, o ISSQN incide sobre serviços de registros públicos, cartorários e notariais, sendo os emolumentos o preço de tais serviços conforme estabelece o parágrafo único do art. 1º da lei Federal 10.169/00.
Ocorre que várias leis estaduais2 criaram fundos especiais financiados pela cobrança de taxas, pelo exercício do poder de polícia, sobre os emolumentos, que são o preço dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais.
O STF apreciou a constitucionalidade de várias dessas leis, principalmente sob o argumento de violação ao inciso IV do art. 167 da CF, pois haveria inconstitucionalidade da destinação da receita das taxas para esses fundos especiais3.
Entretanto, a partir da LC 116/03 e do julgamento da ADI 3089, as taxas instituídas em leis estaduais para financiar os fundos especiais passaram a ter a mesma base de cálculo do ISSQN, sendo, portanto, inconstitucionais.
O § 2º do art. 145 da Constituição Federal4 e o parágrafo único do art. 77 do Código Tributário Nacional dispõem que as taxas não podem ter base de cálculo própria de impostos.
No Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, leis estaduais5 que criaram os fundos especiais do Tribunal de Justiça, da Procuradoria-Geral do Estado e da Defensoria Pública, que são financiados por taxas pelo exercício do poder de polícia e têm como base de cálculo os emolumentos, ou seja, a mesma base de cálculo do ISSQN.
Apesar da flagrante inconstitucionalidade de referidas taxas, por questões políticas, dificilmente a questão será questionada judicialmente de forma individual por algum delegatário, tendo em vista que geralmente o próprio Tribunal de Justiça, que exerce poder de correição sobre as serventias extrajudiciais, é destinatário de parte dos recursos arrecadados com as taxas inconstitucionais.
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1- ADI 3089, Relator: CARLOS BRITTO, Relator p/ Acórdão: JOAQUIM BARBOSA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 13/02/2008.
2- MS: Lei Estadual nº 1.071/1990; RJ: Lei Estadual nº 4.664/2005; AM: Lei Estadual nº 2.429/1996; GO: Lei Estadual nº 12.986/1996; ES: Lei Estadual nº 4.847/1993; PR: Lei Estadual nº 12.216/1998; RN: Lei Complementar Estadual nº 166/1999; MT: Lei Estadual nº 8.033/2003.
3- ADI 2129 – Relator Min. EROS GRAU; ADI 3643 – Relator Min. CARLOS BRITO; ADI-MC 1889 – Relator Min. NELSON JOBIM; RE 570513 AgR – Rel. Min. EROS GRAU; ADI 1298 – Rel. Min. DIAS TOFFOLI; ADI 1378 – Rel. Min. DIAS TOFFOLI; ADI 2059 – Rel. Min. EROS GRAU; ADI 3151 – Rel. Min. CARLOS BRITO.
4- Constituição Federal
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
(...)
§ 2º As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos.
5- Lei estadual 3.217/99 (Fundo Especial do Tribunal de Justiça); Lei Complementar Estadual nº 111/200 (Fundo Especial da Procuradoria Geral do Estado); e Lei Estadual nº 4664/2005 (Fundo Especial da Defensoria Geral do Estado).
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*Junior da Cruz Lopes é advogado com atuação em Direito Público.