A 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (“TRF-4”) prosseguiu com o julgamento do Recurso de Apelação/Reexame Necessário 5058075-42.2017.4.04.7100, em que a empresa Gerdau discute a regularidade da amortização de ágio gerado em operações societárias realizadas dentre do mesmo grupo, o denominado ágio interno.
Inicialmente, em sessão realizada em 29 de setembro de 2020, foi proferido voto pelo Relator Juiz Federal Alexandre Rossato da Silva Ávila, que reconheceu a regularidade da amortização do ágio interno, sob os seguintes fundamentos:
i. Não foram identificadas fraude, simulação ou qualquer outra irregularidade que pudesse deslegitimar os atos jurídicos praticados no processo de reorganização societária que levou à formação e amortização do ágio, além de não haver questionamentos sobre os critérios de avaliação patrimonial ou justificações para atribuição do fundamento econômico do ágio;
ii. A interpretação baseada na (suposta falta de) substância econômica das operações de reorganização societária não possibilita as autoridades fiscais a transformar atos jurídicos perfeitos em imperfeitos, como forma de encaixá-los em uma tributação mais favorável aos interesses fazendários, sob pena de violação da autonomia da vontade, da liberdade econômica, da proteção da confiança, da segurança jurídica e do princípio da legalidade;
iii. O ato de subscrição e a integralização de aumento do capital social mediante conferência de ações por um dos acionistas também é suscetível de avaliação em dinheiro e, portanto, deve ser considerado dispêndio dotado de expressivo conteúdo econômico ensejador da formação de ágio;
iv. Até a vigência da Lei n.º 12.973/14 não havia proibição legal de que fosse gerado ágio entre partes relacionadas.
Após o voto do Relator, acompanhado pela Desembargadora Maria de Fátima Freitas Labarrère, o processo foi retirado de pauta, em virtude de pedido de vista do desembargador Rômulo Pizzolatti.
Em 17 de novembro de 2020, a sessão de julgamento foi retomada, com a apresentação de voto divergente do Desembargador Rômulo Pizzolatti, dando provimento ao Recurso de Apelação da União e à Remessa Necessária. No entendimento do Desembargador, deve ser afastada a regularidade do ágio interno, sob o principal fundamento de que o aproveitamento de ágio gerado em decorrência de sucessivas e encadeadas operações entre empresas do mesmo grupo, só poderia ser admitido caso houvesse efetivo dispêndio de recursos, o que não teria sido constatado no caso concreto.
De acordo com o entendimento proferido no voto-vista, a dedutibilidade do ágio deveria ser tratada como benefício fiscal e, admitir a sua aplicação mesmo diante da ausência de dispêndio financeiro, seria “colocar a União na posição de ‘Papai Noel’ distribuidor de presentes”. Mais adiante, consta do voto-vista que “o aproveitamento do ágio como despesa funda-se em falsidade ideológica, porque nenhuma despesa foi realizada pelas sociedades empresárias integrantes do Grupo Gerdau”.
Em virtude do resultado não unânime, o julgamento da apelação foi novamente suspenso e será retomado em data ainda não divulgada, com a convocação de outros dois julgadores da 1ª Turma de Julgamento, por força do artigo 942 do Código de Processo Civil e conforme disciplinado no art. 110 do Regimento Interno do TRF-4.
Resta agora monitorar a designação de data para a retomada do julgamento, com a convocação de integrantes da 1ª Turma de Julgamento do TRF-4 para que se conheça o desfecho do caso. Trata-se de importantíssimo precedente sobre o direito à amortização do ágio interno, sobretudo no âmbito do TRF-4. Vale ressaltar que não se tem notícia de precedentes dos atuais integrantes da 1ª Turma do TRF-4 sobre o tema específico envolvendo o ágio interno, sendo imprevisível o desfecho do julgamento do caso Gerdau.
A nosso ver, o voto apresentado pelo Relator Juiz Federal Alexandre Rossato da Silva Ávila é aquele que encontra os melhores fundamentos jurídicos para deslinde do caso, especialmente diante da ausência de vedação à amortização do ágio interno antes da vigência da lei 12.973/14. Não fosse apenas isso, o principal argumento adotado no voto-vista do desembargador Rômulo Pizzolatti (a suposta ausência de efetivo dispêndio de recursos para formação do ágio) já foi devida e acertadamente afastado pelo voto do Relator, com amparo na legislação e na doutrina societária, que reconhecem que o aumento de capital mediante conferência de ações é ato suscetível de avaliação em dinheiro, representando dispêndio dotado de expressivo conteúdo econômico capaz de gerar a formação do ágio.
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