Na condição de advogado que atua na esfera do direito administrativo e constitucional e no uso do direito inalienável de liberdade de expressão consagrado pela CF, ouso afirmar que impera no Estado de São Paulo o cenário de absoluta insegurança jurídica; notadamente, em relação aos órgãos de controle: Tribunal Estadual de Contas, Ministério Público e Tribunal de Justiça.
Preliminarmente, é importante pontuar que o CPC assegura ao advogado, no artigo 107, o direito de examinar, em cartório de fórum e secretaria de tribunal, mesmo sem procuração, autos de qualquer processo, inclusive os eletrônicos, independentemente da fase de tramitação, assegurados a obtenção de cópias e o registro de anotações, salvo na hipótese de segredo de justiça, nas quais apenas o advogado constituído terá acesso aos autos.
Pois bem, no caso do Ministério Público, em que pese o dispositivo esteja em vigor desde 2019, infelizmente ainda não se implantou essa nova forma de tramitação processual que, certamente, democratizará o acesso e dotará o sistema de mais segurança jurídica. Com efeito, cabe lembrar que a lei que dispõe sobre a informatização dos processos judiciais encontra-se em vigência desde 2006, o que seria prazo suficiente para que todos os órgãos se preparassem com muita antecedência, pois flagrante era a indicação de que essa melhoria iria atingir a todos os órgãos públicos.
No âmbito do TCE/SP, o processo eletrônico encontra-se parcialmente implantado desde 2012, entretanto, para que se tenha acesso ou vista de um processo, esse órgão exige que o advogado justifique a necessidade, contrariando todo o ordenamento jurídico que garante o acesso ao advogado sem qualquer justificativa. Não há dúvidas que esse fato dificulta claramente o direito de ampla defesa e do contraditório garantidos pela Constituição da República Federativa do Brasil e contribui para o tratamento parcial imposto às entidades privadas que nem deveriam ter suas contas julgadas pelo TCE/SP que, aliás, é o ÚNICO órgão de controle no Brasil que ainda adota esse procedimento inconstitucional.
O cenário torna-se mais grave em face de São Paulo não ter recepcionado a Carta da República em sua Constituição. No tocante às competências do TCE/SP, elas foram ampliadas inconstitucionalmente ao incluir no rol de jurisdicionados as fundações privadas que não recebem recursos públicos, afrontando o artigo 75 da norma federal, que exige compulsoriamente a adoção do modelo federal de fiscalização no controle externo. A partir daí diversas leis esparsas repetiram os erros que se fazem presentes na Constituição Estadual. Aliás, o Poder Legislativo paulista possui especial predileção em aprovar projetos de leis inconstitucionais que limitam liberdades e atrasam o desenvolvimento do maior Estado da federação, além de agravarem as contas públicas.
Diante desse cenário, resta a pergunta: para que serve a Seção Paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que se mantém absolutamente conivente e omissa diante dessas arbitrariedades?
Importante lembrar que historicamente essa entidade era uma das maiores guardiãs da Democracia e das mais ativas defensoras da ordem jurídica.
Atualmente, tramita na ALESP a proposta de emenda constitucional (PEC) 19/19, que, mais uma vez, se aprovada, afrontará a Constituição Federal, pois tem como objetivo ampliar ainda mais a competência do TCE/SP sobre as universidades e suas fundações de apoio, como se não bastassem os erros já existentes na norma paulista, que apenas reforçaram a sanha persecutória desse órgão de controle.
Não sabem os senhores deputados que as fundações de apoio são entidades de direito privado e responsáveis pela implementação dos projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos gerados no interior das universidades públicas?
A propósito, importante lembrar aos senhores deputados que o âmbito de incidência do controle externo no Brasil foi estabelecido pelo artigo 70, caput, da Constituição Federal e recai somente sobre os órgãos e entidades da Administração direta e indireta da União, estados-membros, Distrito Federal e dos Municípios. A remansosa jurisprudência do STF confirma ser manifestamente inconstitucional lei que amplie ou reduza as competências das Cortes de Contas estabelecidas pela Seção de fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da norma federal, pois afronta o artigo 75 da Carta de República.
A PEC 19/19 já recebeu voto favorável da relatora Deputada Marta Costa (PSD) pela Comissão de Constituição, Justiça e Redação (CCJR), sendo curioso informar que a citada deputada é fiscal concursada do TCE/SP, encontrando-se afastada para cumprir o mandato na ALESP.
Tramitam ainda dois projetos de leis complementares. O de nº 4, de 2020, cria trinta e três (33) cargos de Assessor Técnico Procurador e doze (12) cargos de Assessor Técnico, todos nomeados em comissão (sem concurso público), um verdadeiro trem da alegria em pleno século XXI, e o de nº 5/2020, que cria e regulamenta gratificações a diversas funções do TCE/SP, inclusive com a extensão da verba de sucumbência, que é concedida aos Procuradores do Estado que atuam judicialmente na defesa do erário paulista. Entretanto, os servidores técnico-administrativos do TCE/SP que receberão a gratificação não atuam judicialmente, indicando claro desvio de finalidade desse benefício a ser custeado pelos contribuintes paulistas.
Esses dois PLC possuem o mesmo relator: Deputado Gilmaci Santos (Republicanos), pela CCJR, que, aliás, já manifestou seu voto favorável, mesmo sem terem sido apresentados o necessário relatório de impacto atual e futuro sobre as contas públicas; principalmente em face da queda brusca de arrecadação provocada pela pandemia do Covid-19. Aliás, tudo indica que esses três projetos estão tramitando propositadamente durante a pandemia, o que faz com que pouquíssimas pessoas estejam interessadas sobre o que acontece na ALESP. É como disse recentemente um ministro do Governo Federal: “enquanto a boiada passa”. Ou seja, enquanto a boiada passa, o legislativo paulista pode aprovar projetos que reduzem as liberdades garantidas pela Carta Federal das universidades públicas e fundações de apoio e outros dois que criam despesas permanentes, que os paulistas pagarão por meio do recolhimento dos tributos.
A Constituição Federal determina que o controle externo deve ser exercido pelo Poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas, entretanto, no Estado de São Paulo, lamentavelmente, existe uma inversão completa dos papéis: assiste-se a Assembleia refém do TCE/SP, o qual deveria ser apenas um órgão auxiliar no controle externo.
Essa, talvez, seja a razão da existência de tantos projetos de leis inconstitucionais aprovados, e que foram sancionados pelo Governador do Estado ou pelo Presidente da ALESP, como ocorreu com a recente lei complementar 1.355, de 13/4/20, que concedeu, em plena pandemia, a revisão geral anual da remuneração (RGA) para os servidores do TCE/SP. A Carta de República garantiu ao Legislativo o papel principal no controle externo, contudo, em São Paulo esse Poder parece contentar-se apenas com o papel coadjuvante no exercício do controle externo das contas do erário paulista e de seus Municípios.
O Estado de São Paulo está há vinte e seis anos sendo governado e a ALESP presidida (na maior parte desse período) pelo mesmo partido: o PSDB. Isso nos autoriza afirmar que as inconstitucionalidades e as benesses concedidas anual e exclusivamente aos servidores do TCE/SP, como a RGA, contaram necessariamente com a aprovação dos membros desse partido, tratando-se de uma verdadeira herança execrável, que além de disseminar insegurança jurídica e a cultura do medo, também afastou e continua afastando São Paulo do Brasil, caso seja aprovada a PEC 19/19.
Vejamos os números: a ALESP possui 94 deputados, sendo que para a aprovação de uma PEC exige-se votação em dois turnos. Considera-se a PEC aprovada quando se obtém, em ambas as votações, o voto favorável de três quintos dos membros da ALESP, o que totaliza 57 deputados. No caso dos PLC, exige-se o voto favorável da maioria absoluta dos membros, ou seja, 48 deputados.
Portanto, tanto a PEC 19/19 como os PLC 4 e 5/20 para serem aprovados terão que contar, necessariamente, com os votos favoráveis dos partidos que integram a base de apoio do Governador do Estado, que também deverá sancionar os PLCs caso aprovados ou que, se recursar, poderão ser sancionados pelo Presidente da ALESP, que é membro do mesmo partido. A PEC, se aprovada, será promulgada pela Mesa Diretora da ALESP.
É importante informar ao governador e deputados estaduais que não esqueçam que “no Estado de direito, a lei inconstitucional agride a alma do povo, que a constituição materializa, em seus preceitos” (AR nº 94.01.08709-1/DF- TRF 1ª - 2ª Câmara. Julgado: 27/06/95 – Relator: Des. Souza Prudente).
O grande atraso da Administração Pública paulista é surreal! Foi preciso sancionar uma lei para autorizar os Procuradores do Estado a obedecem a Constituição Federal e as decisões e súmulas dos tribunais superiores, como revela o artigo 57 da lei 17.293, de 15/10/20, comprovando a ditadura implantada:
Artigo 57 - Fica o Poder Executivo, por meio dos órgãos competentes da Procuradoria Geral do Estado, autorizado a reconhecer a procedência do pedido, a abster-se de contestar e de recorrer e a desistir dos recursos já interpostos, quando, inexistente outro fundamento relevante, a pretensão deduzida ou a decisão judicial estiver de acordo com:
I - matéria objeto de jurisprudência consolidada nos tribunais;
II - acórdão transitado em julgado proferido em sede de:
a) controle concentrado ou difuso de constitucionalidade pelo STF;
b) recursos repetitivos extraordinário ou especial, nos termos do artigo 1.036 da lei federal 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil);
c) recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 102, § 3º, da Constituição Federal;
d) recurso de revista repetitivo, processado nos termos do artigo 896-C da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei federal nº 5.452, de 1º de maio de 1943;
e) incidente de assunção de competência, processado nos termos do artigo 947 da Lei federal nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil);
f) incidente de resolução de demandas repetitivas, processado nos termos do artigo 976 e seguintes da Lei federal nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil);
III - súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal;
IV - súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior do Trabalho.
Com o dispositivo acima, parece haver indícios de que os Poderes Executivo e Legislativo procuraram libertar os membros da Procuradoria Geral do Estado para atuarem livremente como verdadeiros advogados e exercerem com liberdade a profissão, deixando de serem protagonistas da ditadura implantada no Estado. Isso não obstante a Carta da República já determina que as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF), nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, produzem eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (Art. 102, §2º).
Nesta mesma linha de raciocínio, almeja-se que os senhores deputados da ALESP e o Governador do Estado se convençam da inutilidade de leis inconstitucionais que, além de restringirem liberdade, dificultam ainda mais o desenvolvimento socioeconômico de São Paulo. Com efeito, ao pagar os tributos a sociedade paulista não espera que os senhores deputados e o governador aprovem projetos de leis que afastam São Paulo do Brasil.
É preciso que São Paulo volte a caminhar na mesma rota do Brasil, pois somos uma República Federativa desde a Constituição de 1967. Cabe relembrar que o regime militar abandonou o antigo nome que datava da proclamação da República, portanto, há mais de 53 anos, o Brasil deixou de usar o nome oficial de "República dos Estados Unidos do Brasil", que perdurava oficialmente desde 1891, ocasião da primeira Constituição republicana do país, fato que poderia ter ensejado alguma autonomia maior aos estados-membros no interregno de 1891 a 1967.
Não é por demais lembrar aos Deputados da ALESP que a atual Constituição da República Federativa do Brasil, que foi promulgada há mais de 32 anos, estabelece no art. 25, §1º, que são reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas pela Carta de 1988. E, ainda, no art. 75, determina que as normas do controle externo país aplicam-se compulsoriamente aos Tribunais de Contas Estaduais.
Diante desse cenário de inconstitucionalidades, impõe-se a pergunta inevitável que deve ser formulada: E o Ministério Público, que tem como missão promover a realização da justiça, a bem da sociedade e em defesa do Estado Democrático de Direito e também ao Poder Judiciário de São Paulo, cuja missão, estabelecida pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), é possuir credibilidade e ser reconhecido como um Poder célere, acessível, responsável, imparcial, efetivo e justo, que busca o ideal democrático e promove a paz social, garantindo o exercício pleno dos direitos de cidadania, como se posicionam?
Quanto ao Ministério Público paulista, merece preliminar registro, todavia com muita surpresa e indignação o fato do Curador de Fundações da Capital e membro do MPSP, portanto, Promotor de Justiça, Airton Grazzioli, que aposentou rapidamente após 15 anos exercendo a função, em face da investigação que revelou o recebimento de propina que era exigida das fundações, via honorário de um contador, que analisava o balanço dessas entidades e, em seguida repassava dinheiro, chegando até a emitir um Cartão de Crédito para o Curador. Segundo a reportagem de Bruno Tavares publicada pelo portal G1, de 17/12/19, Grazzioli confessou aos promotores que cobrava propina das fundações há quase uma década.
Lamentavelmente, tanto o Ministério Público e o Poder Judiciário paulista têm se negado a apurar ou julgar os excessos cometidos pelo TCE/SP. Aliás, no procedimento adotado por esses três órgãos (TCE, MP e Judiciário), verifica-se que São Paulo é um Estado apartado do Brasil, pois aqui não se respeita a Constituição da República e nem as decisões do STF e do STJ.
Não obstante, o CNJ tenha definido como visão do Poder Judiciário ser reconhecido pela sociedade como instrumento efetivo de justiça, equidade e paz social, sendo indicativo para sociedade de ter credibilidade e ser reconhecido como um Poder célere, acessível, responsável, imparcial, efetivo e justo, que busca o ideal democrático e promove a paz social, garantindo o exercício pleno dos direitos de cidadania.
Digno de citação também é o artigo 2º do Código de Ética de Magistratura Nacional que afirma que ao magistrado impõe-se primar pelo respeito à Constituição da República e às leis do País, buscando o fortalecimento das instituições e a plena realização dos valores democráticos.
Infelizmente, o posicionamento do TJ/SP (Tribunal de Justiça de São Paulo) também tem causado muita insegurança jurídica! Chegou-se à situação absurda que exigiu do Ex-Presidente do STJ, Ministro João Otávio Noronha, ter que fazer uma repreensão ao TJ/SP por ignorar as súmulas dos tribunais superiores, conforme reportagem de Fernando Martines, divulgada em site:
“É uma quantidade enorme de decisões condenatórias proferidas pelo TJ-SP ao arrepio de súmulas do STJ e do STF. Dizer que súmula do STJ não tem força vinculante é simplesmente fazer tábula rasa do papel constitucional dos tribunais superiores. Se eles estão lá para dar a última palavra na interpretação da lei federal, e dão, dizem como deve ser entendida, não é razoável que os tribunais e juízes manifestem decisão em sentido contrário. A livre convicção que se dá ao juiz é a livre convicção dos fatos.
Para o Direito, a Constituição criou o STF no plano constitucional e o STJ no plano infraconstitucional. Portanto, o TJ/SP tem uma dívida e é bom que a gente diga e converse sobre isso. Tem uma dívida em seguir as orientações dos tribunais superiores em matéria penal. Isso faz com que o índice de Habeas Corpus seja muito grande, tanto no STJ quanto no STF. É necessário rever esse posicionamento”.
Outra séria crítica formulada por eminentes ministros do STJ encontra-se publicada no site do próprio STJ, em decisão de 04/08/2020, ocasião em que a Sexta Turma pediu atuação mais harmônica das instâncias ordinárias em questões já pacificadas no STJ e no STF:
“SEXTA TURMA PEDE ATUAÇÃO MAIS HARMÔNICA DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS EM QUESTÕES JÁ PACIFICADAS NO STJ E NO STF”
“Ao reconhecer manifesta ilegalidade em decisão do TJ/SP, a Sexta Turma do STJ concedeu habeas corpus para fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade no caso de réu condenado a um ano e oito meses de prisão devido ao tráfico de pequena quantidade de drogas.
O relator, ministro Sebastião Reis Júnior, afirmou que a jurisprudência do STF e do próprio STJ é uníssona no sentido de que, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais rígido do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito (Súmula 440/STJ).
Além disso, segundo o ministro, a imposição de regime mais severo do que o permitido pela pena aplicada exige motivação idônea (Súmula 719/STF), requisito que não é cumprido apenas pela opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime (Súmula 718/STF).
De acordo com o relator, é preciso acabar com o descompasso entre as decisões tomadas nas instâncias ordinárias e a jurisprudência firmada nos tribunais superiores.
"A magistratura como um todo deve estar atenta à necessidade de pôr em prática a política criminal de intervenção mínima, direcionada à adoção da pena privativa de liberdade apenas a infrações que reclamem maior rigor punitivo", declarou o ministro.
Sebastião Reis Júnior alertou que, diante dos atuais números do STJ – somente durante o plantão judiciário de julho, o tribunal recebeu mais de 10.823 processos, sendo 7.601 pedidos de habeas corpus –, "é imperioso" que as instâncias ordinárias adotem posicionamento judicial mais alinhado com o que as cortes superiores vêm decidindo a respeito de certos temas – entre eles, o tráfico de drogas.
"A insistência de tribunais locais e juízes de primeira instância em reiteradamente desconsiderar posicionamentos pacificados no âmbito tanto do Superior Tribunal de Justiça quanto do Supremo Tribunal Federal dá a entender que a função constitucional dessas cortes, de proferir a última palavra quanto à legislação federal (STJ) e quanto à Constituição (STF), é desnecessária, tornando letra morta os artigos 105, III, e 102, I, 'a', e III, do texto constitucional", afirmou.
O ministro lembrou que o volume de processos recebidos do TJSP só tem crescido ao longo dos anos no STJ.
[...]
O ministro Rogerio Schietti Cruz observou que um número expressivo de processos com decisões que desconsideram os entendimentos já firmados pelos tribunais superiores tem chegado ao STJ, o que cria uma desorganização sistêmica, causando tumulto, sobrecarregando a corte e comprometendo a qualidade da prestação jurisdicional.
"O Poder Judiciário de São Paulo – e não vou generalizar, até porque se trata de uma corte da mais alta respeitabilidade –, por muitos de seus órgãos fracionários e alguns magistrados de primeiro grau, no tocante a esses crimes de tráfico, vem ignorando ou, até pior, desconsiderando o que decidem as duas cortes que, pela Constituição da República, têm a missão de interpretar em última instância a lei e a Constituição. Quando se trata de uma questão de direito, se esse entendimento é pacificado em súmulas, em jurisprudência, não faz o menor sentido continuar a haver essa dissonância de entendimentos", ressaltou.
O ministro Antonio Saldanha Palheiro disse que o sistema exige a elaboração de precedentes pelas cortes superiores, e as instâncias inferiores deveriam aderir e cumprir sistematicamente o que foi decidido, já que os precedentes fazem parte da estrutura científica para a aplicação do direito.
"Nós damos esse exemplo. Ao que vem do STF, nós aderimos imediatamente, com absoluta disciplina, e nossas divergências deixamos para a academia. O que vemos no Tribunal de São Paulo é uma reiteração permanente em descumprir, uma afronta às cortes superiores em nome do livre convencimento motivado, da persuasão racional, que são fundamentos num direito artesanal, não num direito de massa que nós vivenciamos. Na verdade, esse tipo de posicionamento traz um retrocesso ao sistema jurídico como um todo", avaliou.
Para a ministra Laurita Vaz, é preocupante o constante descumprimento – por vários Tribunais de Justiça – da jurisprudência consolidada e sumulada, tanto do STF quanto do STJ.
[...]
Ao acompanhar o voto do relator, o ministro Nefi Cordeiro declarou ser fundamental o respeito à segurança jurídica, à estabilidade das decisões e aos precedentes firmados nas cortes superiores”.?
A redemocratização do Estado brasileiro trouxe, como natural consequência desse novo regime político, agora fundado no princípio da liberdade e no consenso dos governados, o reconhecimento de que nenhum Poder da República tem legitimidade para desrespeitar a Constituição, pois, no Estado Democrático de Direito, não há lugar para o poder absoluto. Na realidade, a relação de qualquer dos Poderes do Estado com a Constituição há de ser, necessariamente, uma relação de respeito incondicional (Min. Celso de Mello – ADIn 5526).
Obviamente, a única conclusão lógica que se pode chegar diante desse grave cenário é que se está diante de uma ditadura imposta pela própria ALESP, Governo do Estado, Ministério Público, TCE/SP e o Tribunal de Justiça, pois, como comprovado pelos eminentes Ministros do STJ, esse Sodalício não respeita a jurisprudência dos Tribunais Superiores (STF e STJ) e, por via de consequência, não respeita a própria Constituição Federal.
Finalizando, justamente, em face da negativa da prestação jurisdicional que impera no TJ-SP, importante informar que se encontram tramitando junto ao STJ um recurso especial e outro extraordinário destinado ao STF, nos quais se requer aos tribunais superiores que proíbam o TCE/SP de julgar contas das entidades privadas que não integram a administração pública. Portanto, está sob a responsabilidade do Tribunal da Cidadania do Brasil (STJ) e do Tribunal que é o Guardião da Constituição da República Federativa do Brasil (STF) eliminar, ao menos em parte, a ditadura que está implantada no Estado de São Paulo.
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*João Batista Tavares é advogado.