O objeto deste ensaio é analisar alguns aspectos ligados aos momentos de concessão da tutela provisória e a estratégia processual a ser adotada pelo interessado, inclusive revisitando reflexões que foram feitas anteriormente1.
Vale registrar que a tutela provisória é tratada, de forma genérica, entre os arts. 294 e 311, do CPC/15 e possui citações em diversos outros dispositivos do mesmo Código, dentre os quais: arts. 9º, §único, I; 69, §2º, III; 519; 537; 555, §único, II; 919, §1º; 932, II; 937, VIII; 969; 1012, V; 1013, §5º; 1015, I e 1059.
O primeiro problema a ser enfrentado refere-se à recorribilidade das decisões que concedem a tutela provisória em 1º grau, e suas consequências na esfera recursal, inclusive quanto a (im) possibilidade de provocação junto ao STJ ou STF, tendo em vista o contido no Enunciado 735, da súmula da Jurisprudência Predominante do STF, editado antes da vigência do CPC/15.
Como é sabido, para a concessão da tutela provisória de urgência é necessária a demonstração dos requisitos legais. De acordo com o caput do art. 300, do CPC/15, os positivos são: a) probabilidade do direito; b) perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Já o requisito negativo, especificamente para a tutela de urgência antecipada, está previsto no §3º, do art. 300, a saber: perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão2.
Outrossim, a tutela provisória de urgência pode ser concedida de forma liminar (inaudita altera parte), após justificação prévia (art. 300, §2º), ou em qualquer outra etapa durante o andamento processual. A rigor, inexiste preclusão em relação ao momento de concessão da tutela provisória incidental3.
Uma coisa é certa: nos casos de deferimento (ou indeferimento)4 da tutela de urgência no curso do processo, o prejudicado deve interpor Agravo de Instrumento (art. 1015, I, do CPC/15). Ao analisar o recurso, o Relator adotará uma das seguintes providências, desde que estejam presentes os requisitos de admissibilidade recursal (art. 1019, do CPC/15), a saber: a) concessão de efeito suspensivo; b) antecipação da pretensão recursal; c) apreciação monocrática para negar provimento (art. 932, IV, do CPC/15) ou, após o contraditório, para dar provimento (art. 932, V, do CPC/15).
É necessário destacar que, no caso de apreciação da medida de urgência no curso do processo, o pedido de efeito suspensivo (ou mesmo da antecipação da pretensão recursal – tutela de urgência recursal), deve ser formulado no próprio recurso (art. 1019, I, do CPC/15). Por outro lado, se a medida for concedida como um capítulo da sentença, a tutela provisória recursal deve ser pleiteada por meio do incidente previsto no art. 1012, §3º, do CPC/15, como será ratificado em seguida.
Portanto, estas são as variáveis que podem ocorrer no caso concreto: a) tutela provisória concedida no curso do processo – com impugnação, e requerimento de tutela provisória recursal, através de Agravo de Instrumento; b) tutela provisória concedida (confirmada ou mesmo revogada) na sentença – irresignação em requerimento autônomo (arts. 1.012, V e §§3º e 4º, do CPC/15).
Outrossim, na primeira situação, após o acórdão que aprecia o Agravo de Instrumento, é possível a interposição de RESp ou RE? Ora, inexistindo mais o regime de retenção, ao contrário do sistema processual do CPC anterior, entendo que não há óbice legal para a interposição de recurso ao STJ e/ou STF, transferindo ao Tribunal Superior a análise dos fundamentos para a concessão ou não da tutela provisória, desde que atendidos os requisitos de admissibilidade específicos destes recursos, dentre os quais o prequestionamento, a violação à lei federal ou à CF/88, exaurimento de instância, repercussão geral, etc.
Contudo, não é este o entendimento previsto no Enunciado 735, da Súmula, da Jurisprudência Predominante do STF. A pergunta a ser respondida é: qual o motivo dessa vedação de apreciação do objeto discutido no Agravo de Instrumento?
Uma singela pesquisa nos sítios dos dois Tribunais Superiores é suficiente para encontrar vários precedentes, inclusive após a vigência do CPC/15, mantendo a vedação prevista no Enunciado em comento (STJ: AgInt nos EDcl no REsp 1742437 / RN – Relator Min. Antônio Carlos Ferreira – 4ª T – J. em 11/04/2019 – DJe de 15/04/2019; AgRg na MC 24.533/TO, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª T, J. em 09/10/2018, DJe 15/10/2018; AgInt no AREsp 1279000/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª T, J. em 14/08/2018, DJe 20/08/2018 / STF: ARE 1178719 AgR/SP -1ª T – Relator Min. Alexandre de Moraes – J. em 29/03/2019 – Dje 05-04-2019; RE 1135449 AgR / PB – Rel. Min. Alexandre de Moraes – J. em 26/10/2018 – 1ª T).
Como se pode observar, a justificativa para a vedação de apelo ao Órgão Jurisdicional Superior seria de natureza constitucional, tendo em vista a expressão causa decidida indicar que a tutela provisória não teria por objeto a análise do mérito da demanda e, pelo seu caráter precário, poderia sofrer modificação durante a tramitação processual. Contudo, parece-me que este entendimento deve ser revisto, tendo em vista que não há mais o recurso retido e, portanto, após o acórdão local que aprecia o agravo de instrumento, não há razão para a vedação de acesso ao STJ e STF, desde que atendidos os demais requisitos de admissibilidade.
De outro prisma, a tutela provisória pode ser concedida de forma liminar, durante o andamento do processo, como capítulo da sentença ou mesmo em sede de recurso de apelação, sendo muitas destas situações não previstas na literalidade do contido no Enunciado 735, da Súmula da Jurisprudência Predominante do STF.
Em suma: o poder geral de tutela provisória recursal (art. 932, II, do CPC/15) também deve ser garantido aos Ministros Relatores, no STJ e STF, nas ações originárias e também nos recursos de sua competência.
Mais um argumento, é a previsão da tutela provisória incidental ao recurso (TutPrev – art. 1.029, §5º, do CPC/15), que também deve ser garantida como medida cautelar ao REsp ou RE interposto em face do acórdão que, por exemplo, nega provimento ao Agravo de Instrumento interposto contra tutela provisória de urgência concedida em 1º grau. Não há qualquer restrição legal quanto ao cabimento da TutPrev apenas como medida auxiliar de REsp ou RE interposto contra decisão final. Não diz isso o CPC/15. Pode consagrar isso um Enunciado de Súmula anterior ao próprio CPC/15?
A análise é, portanto, situacional e absolutamente variável.
De outro prisma, vale o enfrentamento dos casos em que a tutela provisória é concedida, ratificada ou suspensa na sentença ou nos recursos. É importante partir da seguinte afirmação: o caput do art. 1.012, do CPC/15 manteve a regra de que a apelação tem efeito suspensivo ope legis. Contudo, a tutela provisória (de urgência e evidência) serve como um importante instrumento para a eficácia imediata das decisões de 1º grau.
O legislador adota um regramento uniforme para três situações distintas: confirmação, concessão ou revogação da tutela provisória na sentença gera a eficácia imediata do conteúdo sentencial, em relação a este capítulo decisório.
Uma premissa deve ser apresentada para a correta análise do art. 1012, IV, do CPC/15: a apelação, apesar de interposta em 1ª Instância, tem seus efeitos analisados em 2ª. O pedido de efeito suspensivo – medida acautelatória em face da eficácia imediata da decisão - é formulado por incidente processual, com a prevenção do Relator, sendo este também competente para a concessão de tutela provisória no próprio tribunal (arts. 932, II c.c 1012, §§3º e 4º, do CPC/15). O Enunciado 39 da I Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal consagra que:
“Cassada ou modificada a tutela de urgência na sentença, a parte poderá, além de interpor recurso, pleitear o respectivo restabelecimento na instância superior, na petição de recurso ou em via autônoma”.
Vejamos algumas situações específicas que podem ocorrer no dia-a-dia forense: a) dois pedidos cumulados, sendo um deles objeto de tutela provisória. Posteriormente, há sentença de improcedência com revogação da ordem anterior; b) um só pedido, com concessão de tutela provisória na sentença; c) dois ou mais pedidos cumulados, com tutela provisória em relação a um deles. Posteriormente, é proferida sentença de procedência em relação a todos os pedidos e de improcedência no que respeita ao capítulo que foi concedida a tutela provisória, com revogação da medida; d) mais de dois pedidos cumulados, com sentença de procedência em relação a todos os pedidos, mas com expressa revogação da tutela provisória anteriormente concedida, sob o argumento de que não estão presentes os requisitos excepcionais para a sua concessão; e) dois ou mais pedidos cumulados, com sentença de parcial procedência e expressa revogação da tutela antecipada anteriormente concedida em relação a um dos capítulos; f) improcedência sem que o Juízo do feito tenha se manifestado sobre a tutela provisória anteriormente concedida.
Uma coisa é certa: considerando a concentração e a unirrecorribilidade, o recurso de apelação é o instrumento para a irresignação em qualquer hipótese envolvendo tutela provisória na sentença (art. 1013, §5º, do CPC/15). Este entendimento, aliás, já vinha sendo adotado também no CPC/735.
Em relação aos itens em questão, estas são as conclusões que devem ser apresentadas: quanto ao a) a sentença de improcedência afasta, como consequência natural, a eficácia liminar em relação a um dos pedidos. Eventual recurso de apelação não terá efeito suspensivo6 para afastar a exequibilidade da sentença e manter os efeitos da tutela provisória anteriormente concedida. Nada impede que seja requerido o efeito suspensivo autônomo (art. 1012, §3º, do CPC/15), diretamente ao TJE ou TRF, considerando que o juízo de 1ª Instância não aprecia a admissibilidade do recurso (art. 1010, §3º, do CPC/15). Trata-se, neste caso, de efeito suspensivo judicial à apelação, para a continuidade dos efeitos da tutela provisória concedida e, posteriormente, revogada ou cassada. Não é cabível a discussão acerca da manutenção dos efeitos da tutela provisória, por meio de agravo de instrumento, em decorrência de expressa vedação legal e da própria unirrecorribilidade (art. 1013, §5º, do CPC/15). A mesma conclusão (possibilidade de apresentação do incidente – IPES - do art. 1012, §3º, junto ao Tribunal), deve ser defendida em relação ao item b.
Aliás, a única diferença entre os itens a e b gira em torno da sucumbência, eis que, enquanto no primeiro caso o recurso deve ser interposto pelo autor, com pedido de efeito suspensivo judicial para continuidade dos efeitos da tutela provisória concedida em momento anterior, no segundo a apelação deve ser interposta pelo réu, com a apresentação do incidente (IPES) visando obstar o cumprimento provisório do capítulo objeto de tutela provisória concedida na sentença.
Em relação ao item c: o efeito suspensivo legal do art. 1012, do CPC/15, apenas pode ser afastado se o caso concreto se enquadrar em um de seus incisos. Assim, exceto se o juiz, por exemplo, conceder tutela de evidência (art. 311, do CPC/15) em relação aos capítulos que estão sendo julgados procedentes, a apelação do réu deve ser recebida no duplo efeito pelo Relator. Por outro lado, em relação ao capítulo que foi julgado improcedente com a revogação da tutela provisória anterior, o recurso deve ser recebido apenas no devolutivo (art. 1012, V, do CPC/15). Caberá ao autor, outrossim, adotar a providência prevista no art. 1012, §3º, do CPC/15 (apresentação do IPES no respetivo TJ ou TRF) para, com a concessão do efeito suspensivo judicial, possa manter os efeitos decorrentes da tutela provisória anteriormente concedida.
Quanto ao item d: mesmo sendo vencedor, o autor poderá manejar apelação apenas para discutir a continuidade de eficácia da tutela provisória. É possível a interposição de duas apelações: a do autor, impugnando tão somente o afastamento da eficácia da tutela provisória, sendo recebida só no efeito devolutivo mas admitindo a tutela provisória recursal (art. 932, II, do CPC) ou a apresentação do incidente previsto no art. 1.12, §3º, do CPC/15, e do réu, que será recebida no duplo efeito, tendo em vista que foi revogada a tutela provisória anteriormente concedida7.
Em relação ao e: há a necessidade de divisão da apelação em capítulos8, sendo parte recebida no tribunal local no duplo efeito e, outra parte, apenas no devolutivo. Assim, os recursos devem ser recebidas no duplo efeito, exceto no que respeita ao capítulo que foi objeto da revogação da tutela antecipada9. O sucumbente em relação a este capítulo poderá utilizar o incidente (IPES) visando à manutenção dos efeitos da tutela provisória com o recebimento da apelação no duplo efeito também em relação a esta parte recursal (art. 1012, §§3º e 4º, do CPC/15). O Enunciado 217 do Fórum Permanente de Processualistas Civis consagra que:
“(arts. 1.012, § 1º, V, 311) A apelação contra o capítulo da sentença que concede, confirma ou revoga a tutela antecipada da evidência ou de urgência não terá efeito suspensivo automático10.
Nada impede que um dos sucumbentes opte pelo recurso adesivo (art. 997, §§1º e 2º, do CPC/15), que também será recebido em efeitos diferenciados – parte no duplo efeito e outra parte, apenas no devolutivo.
No que respeita ao último item, parece claro que a parte deve manejar embargos de declaração, para que o Juízo do feito expressamente se manifeste pela manutenção ou não da tutela provisória (art. 1022, do CPC/15). Por outro lado, mesmo não existindo os aclaratórios, a apelação do autor deve ser recebida apenas no efeito devolutivo, com efeitos imediatos da sentença que julgou o pedido improcedente11.
1- ARAÚJO, José Henrique Mouta. Tutela antecipada, seus momentos e o meio recursal cabível diante das novas reformas processuais. São Paulo : Revista de Processo v. 138, 2006, p. 130-139.
2- É mister afirmar, o que já vem sendo discutido desde a redação do CPC/73 (art. 273, §3º), que o requisito negativo não deve ser interpretado de forma absoluta, mas sim de acordo com a situação jurídica tratada em cada caso concreto. A propósito, vale citar o Enunciado 419 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “(art. 300, § 3º) Não é absoluta a regra que proíbe tutela provisória com efeitos irreversíveis. (Grupo: Tutela de urgência e tutela de evidência)”.
3- O Enunciado 496 do Fórum Permanente de Processualistas Civis consagra que: “(art. 294, parágrafo único; art. 300, caput e §2º; art. 311) Preenchidos os pressupostos de lei, o requerimento de tutela provisória incidental pode ser formulado a qualquer tempo, não se submetendo à preclusão temporal. (Grupo: Tutela de urgência e tutela de evidência)”.
4- Também é agravável a decisão que não aprecia o pedido de tutela provisória liminar. O adiamento tem a mesma consequência do indeferimento. No mesmo sentido, entente Alexandre Freitas Câmara: “no caso de se requerer a concessão da medida inaudita altera parte, o ato do juízo de primeiro grau afirmando que só apreciará o requerimento após manifestação do réu equivale, rigorosamente, ao indeferimento da concessão sem prévia oitiva da parte contrária da medida”. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015, p. 521.
5- O estudo dos capítulos da sentença leva a conclusão de que é possível o recebimento da apelação em efeitos diferenciados em relação aos diversos capítulos recorridos. Ora, se de um lado ainda permanece a regra de que a sentença não tem eficácia imediata (art. 1012, do CPC/15), de outro, a tutela antecipada na sentença visa exatamente emprestar essa eficácia apenas ao capítulo antecipado. Em obra anterior já foi observado que, quando a tutela antecipada for concedida na sentença “a apelação, nesse ponto, terá efeito apenas devolutivo, e ambos os efeitos, quanto aos demais aspectos da impugnação recursal”. ARAÚJO, José Henrique Mouta e SALGADO, Gustavo Vaz. Recursos cíveis- manual sobre as alterações ocorridas na reforma processual. 1ª edição. 3ª tiragem. Curitiba : Juruá, 2005, p.60.
6- Vale ressaltar que, a rigor, não é o recurso que é recebido no efeito suspensivo, mas sim mantém o estado de ineficácia da sentença. Logo, nos incisos do art. 1012, do CPC/15, a interposição da apelação não afasta a eficácia imediata da sentença, mas não impede seja emprestado efeito suspensivo judicial. Como bem observa Cheim Jorge: “Portanto, longe e muito antes de o efeito suspensivo ser efeito do recurso, é uma técnica de segurança que retira a eficácia de uma decisão impugnável por recurso. Caso este seja interposto, apenas manterá um estado de ineficácia antes existente. Por isso é que se diz que o efeito suspensivo na verdade é fenômeno ligado à decisão impugnada e não ao recurso contra ela interposto”. CHEIM JORGE, Flávio. Teoria geral dos recursos cíveis. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 250. No mesmo sentido, observa Medina, citando dispositivos do CPC/73: “Na verdade, no caso não se está diante de efeito ‘suspensivo’, propriamente, porquanto a sentença suscetível de ser impugnada por meio de recurso de apelação, no sistema brasileiro, não produz efeitos, de modo que a apelação interposta apenas prolonga o estado de ineficácia em que se encontrava a sentença. Por isso, fala a doutrina em efeito obstativo, no caso. Segundo, efeito propriamente suspensivo somente ocorreria naqueles casos em que a apelação em regra não tem efeito ‘suspensivo’, mas se atribui efeito suspensivo à apelação por força do art. 558, parágrafo único, do CPC”. MEDINA, José Miguel Garcia. Execução civil: princípios fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 262. Orione Neto manifesta-se sobre o assunto, afirmando que: “é forçoso acreditar que a suspensividade respeita muito mais à recorribilidade da decisão do que propriamente ao recurso utilizado, na medida em que o efeito suspensivo tem, no plano processual, o seu termo a quo a partir do momento em que a sentença veio ao mundo jurídico; mais rigorosamente, a partir da sua publicação, sobrevindo (o efeito suspensivo), pelo menos, até que transcorra o prazo para que o legitimado possa recorrer”. ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 127-8. Também Maricí e Maurício Giannico defendem que: “a suspensividade está, na realidade, relacionada com a recorribilidade, porque o efeito suspensivo, na prática, tem início com a publicação da sentença e perdura, no mínimo, até que se escoe o prazo para a parte ou interessado recorrer (ou com a publicação da decisão que julga o recurso). Na realidade, neste interregno, a eficácia imediata da decisão fica sob a condição suspensiva de não haver interposição de recurso que deva ser recebido no efeito suspensivo, condição essa que se opera mesmo antes da interposição”. GIANNICO, Maricí e GIANNICO, Maurício. Efeito suspensivo dos recursos e capítulos das decisões. In Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier (Coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. v. 5. p. 404. Ainda sobre o assunto, ver BARROS LEONEL. Revisitando a teoria geral dos recursos: o efeito suspensivo. In Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier (Coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 9. pp. 466 et seq.
7- Aqui há a necessidade de uma observação. O art. 1012, IV, do CPC/15 refere-se a uma situação jurídica um pouco diferente. No exemplo acima, apesar da procedência dos pedidos cumulados, o Juízo do feito achou por bem revogar a tutela provisória. Logo, a apelação do réu não deve ser recebida apenas no efeito devolutivo, sob pena de afastar os efeitos da sentença e restabelecer os da tutela provisória expressamente revogada pela decisão final.
8- Vale ressaltar que o CPC/15 consagra a expressão capítulos, como, por exemplo, no §1º, do art. 1013. Assim, apesar de ser um só recurso, a apelação poderá ser analisada de acordo com os múltiplos e diferenciados capítulos que a compõe, alguns sendo recebidos nos efeitos suspensivo e devolutivo, e outros, apenas no devolutivo. Em trabalho anterior, analisei o estudo dos capítulos e a preponderância do efeito devolutivo dos recursos, sobre o tema, ver Notas sobre o efeito substitutivo do recurso e seu reflexo na ação rescisória. São Paulo Revista de Processo, v. 145, p. 9-23, 2007.
9- “A possibilidade de execução imediata da medida confirmada ou meramente antecipada em sentença deve ficar restrita aos efeitos antecipados, suspendendo-se os efeitos da sentença em relação ao que estiver fora dos limites da antecipação”. BORRELLI NETO, Luís. Da antecipação da tutela em sentença e os efeitos do recurso de apelação (art. 520, VII, do CPC). In Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier (coords). Vol. 8. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2005, p. 348.
10- O enunciado foi formulado com base na versão da Câmara dos Deputados, aprovada em 26.03.2014; na versão final do CPC-2015, a redação do dispositivo foi alterada. Na redação, final, o termo “tutela antecipada”, tal como constava da versão da Câmara, foi substituído por “tutela provisória”; de outro lado, o termo “satisfativa”, que constava da versão da Câmara, foi substituído por “antecipada”.
11- Por analogia, é possível aplicar o entendimento do Enunciado 405 de Súmula da Jurisprudência dominante do STF: “Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária”.
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*José Henrique Mouta Araújo é pós-doutor (Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa), doutor e mestre (Universidade Federal do Pará), Professor do Centro Universitário do Estado do Pará (CESUPA) e da Faculdade Metropolitana de Manaus (FAMETRO), procurador do estado do Pará e advogado.