Respeito à privacidade, ontem, hoje e sempre...

O Brasil, seguindo o compasso do mundo, vem progredindo no manejo e salvaguarda dos dados pessoais, estando desde setembro próximo passado sob os influxos da vigência parcial da lei federal 13.709/18 (Lei Geral de Proteção de Dados - LGPD).

Nesse contexto, importa destacar que o dever legal quanto à guarda e proteção dos dados pessoais pelas entidades que lidam com usuários externos, sejam pessoas físicas ou jurídicas, não teve seu nascedouro apenas com o início de vigência da LGPD, certo sendo que tanto a Constituição Federal, quanto normas infraconstitucionais, já estatuíam dita obrigação, ainda que, com relação a essas últimas, de forma particularizada segundo marcos regulatórios específicos.

Para efeito de contexto, a própria Constituição da República assinala a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem, a par da inviolabilidade da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e comunicações telefônicas (art. 5º, X e XII), o que faz irrogando às mesmas o status de garantia fundamental.

Tais garantias, mais do que nunca, se mostram indispensáveis à proteção da dignidade dos sujeitos de direito, ante a propulsão das mídias digitais e dinamização dos meios de comunicação, potencializadores que são das interações interpessoais.

Aliás, com relação aos meios de comunicação, digno de nota que a universalização da telefonia fixa (STFC¹) e a disseminação da telefonia móvel pessoal (SMP²) – mormente num país como o Brasil, que ostenta quantitativo de terminais móveis ativos superior ao de habitantes –, essa última aliada aos atrativos tecnológicos da comunicação multimídia (SMC³), trouxeram consigo níveis de interação nunca antes experimentados nestes trópicos, o que obviamente avulta a importância da salvaguarda dos dados pessoais dos seus milhões de usuários.

Com esse foco, ainda no que tange aos meios de comunicação, a legislação infraconstitucional editada desde o advento da Constituição Cidadã assinala que o intercâmbio dos dados pessoais apenas se mostra jurígeno quando feito sob prévia autorização do respectivo titular, sendo a ausência dessa passível de ser suprida tão somente via prévia e específica chancela jurisdicional.

À guisa de exceção, mediante requisição expressa e específica das autoridades investigativas (Ministério Público e Polícia Judiciária), para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Loquaz exemplo dessa tutela legal é extraído da lei federal 9.472, de 16/7/97 – Lei Geral de Telecomunicações (LGT) -, que em seus arts. 3º, VI e IX, 72, §§ 1º e 2º, e 94, § 1º⁴, de forma expressa e sistêmica, assinala o dever de guarda e proteção que compete às operadoras de telefonia quanto à privacidade dos dados pessoais dos seus respectivos usuários.

Assim, os dados pessoais de tais usuários (a exemplo de nome completo, CPF ou CNPJ/MF e endereço) apenas são passíveis de compartilhamento caso expressa e especificamente autorizado pelo respectivo titular. Na ausência desta, apenas ao Poder Judiciário compete à flexibilização da garantia fundamental inata à privacidade (sendo certo que ao Ministério Público e/ou à Polícia Judiciária caberá a requisição de tais dados tão somente para fins de investigação ou processo criminal, nos termos da lei).

É o que se extrai, por exemplo, do cotejo da LGT com o art. 1º, § 3º, da lei federal 10.703/03 e art. 15 da lei federal 12.850/13.

Digno de nota que, reafirmando que o nome completo, número de inscrição junto ao CPF/MF, a par do respectivo endereço, enquanto informações pessoais, integram o núcleo axiológico dos direitos fundamentais à privacidade e à proteção de dados encartados no art. 5º, X e XII da Constituição da República, a que todo e qualquer sujeito de direito faz jus em território nacional, o plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a medida cautelar na ADIn 6.387/DF na sessão de 24/4/20, sob relatoria da ministra Rosa Weber, referendou a decisão liminar exarada pela mesma para efeito de sustar todos os efeitos da medida provisória 954, de 17/4/20⁵, o que fez enaltecendo que:

“Tais informações, relacionadas à identificação – efetiva ou potencial – de pessoa natural, configuramdadospessoais e integram, nessa medida, o âmbito de proteção das cláusulas constitucionais assecuratórias da liberdade individual (art. 5º, caput), da privacidade e do livre desenvolvimento da personalidade (art. 5º, X e XII). Sua manipulação e tratamento, desse modo, hão de observar, sob pena de lesão a esses direitos, os limites delineados pela proteção constitucional” (grifos acrescidos, à exceção dos negritos).

Do referido acórdão merece realce, outrossim, a assertiva constante do voto condutor no sentido de que “a adequada tutela do direito à intimidade, privacidade e proteção de dados pessoais é estruturada pela característica da inviolabilidade. Vale dizer, uma vez afrontada a norma de proteção de tais direitos, o ressarcimento se apresenta como tutela insuficiente aos deveres de proteção” (grifos acrescidos).

Ou seja, a tônica deve ser prevenir, não meramente remediar!

Alinhado à dita orientação pretoriana, o plenário do Tribunal Regional Federal da 5º Região, em sessão ordinária de 21/10/20, conjuntamente julgou procedentes as ações rescisórias aforadas respectivamente pelas operadoras de telefonia e seu sindicato representativo, bem como pela Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), desconstituindo, assim, acórdão de uma de suas turmas datado de 2012 e que fora prolatado em ação civil pública movida pelo Ministério Público Federal, da qual emanava ordem para que a Agência Reguladora editasse provimento disciplinando o compartilhamento dos dados pessoais (nome completo, CPF ou CNPF/MF e endereço) de usuários que tivessem realizado ligação a partir de terminal fixo ou móvel, em prol dos destinatários de tais ligações, sem necessidade de apresentação de qualquer justificativa para tal obtenção e à míngua de prévia chancela judicial.

O acórdão rescindendo não apenas determinava inovação no marco regulatório, instituindo verdadeiro “direito potestativo” para o destinatário de uma ligação telefônica, como, outrossim, predeterminava o conteúdo material do regulamento a ser veiculado pela Agência, de modo a franquear, ao recebedor de uma mera ligação telefônica, seja fixa ou móvel, a prerrogativa de obter o nome completo, CPF - ou CNPJ - e endereço do titular do terminal que lhe dirigira uma dada ligação, direito esse a ser exercitado sem necessidade de expor qualquer justificativa (que não o mero fato de ter recebido uma ligação, ainda que por equívoco) e sem prévio contraste judiciário.

Por expressiva maioria, a Corte Regional entendeu que o acórdão rescindendo, ao impor à Agência Reguladora a obrigação de editar um regulamento com o sobredito conteúdo, a par de violar o axioma da separação de poderes (art. 2º, CF), instituíra obrigação que, para além de não estar albergada no marco regulatório das telecomunicações, diretamente negava vigência a vários dos dispositivos legais que o alicerçam, pondo em xeque a garantia da privacidade e intimidade e da proteção dos dados assentada não apenas no art. 5º, X e XII, da CF, mas, tanto quanto, nos referenciados arts. 3º, VI e IX, 72, §§ 1º e 2º da LGT, dados pessoais esses cuja salvaguarda compete às operadoras enquanto no exercício da prestação de serviços que lhes é respectivamente delegada.

Andou bem o Quinto Regional ao fazê-lo, já que a circunstância das comunicações e interações sociais serem cada vez mais dinâmicas e fluídas, nesse mundo globalizado e hiperconectado, não autoriza a mitigação do direito à privacidade e, na mesma toada, daquele inato à proteção dos dados pessoais. Modernidade não combina com efemeridade na aplicação do direito!

A tônica do entendimento reafirmado pelo referido plenário pode ser sintetizada através de excerto do voto exarado pelo desembargador Federal Rogério de Meneses Fialho, que asseverou:

“Parece-me que o acórdão violou expressamente o art. 21, inciso XI, da Constituição Federal e o art. 72, § 1º da Lei Geral de Telecomunicações. [...] A privacidade que é assegurada constitucionalmente não é mais aquela privacidade do Século XIX, do direito de ser deixado só; a privacidade, hoje, diz respeito ao autocontrole, à tutela das informações sobre os nossos próprios dados que transitam no mundo físico ou virtual” (grifos acrescidos).

Sendo consabido que o nível de civilidade de uma nação se mede pelo respeito às garantias que a conformam enquanto estado de direito, mormente daquelas clausuladas no ordenamento da imensa maioria das nações ditas democráticas, vale recordar a lição -sempre atual - extraída do artigo “The Right to Privacy”⁶, escrito pelos juízes da Suprema Corte dos Estados Unidos Samuel Warren e Louis D. Brandeis, em dezembro de 1890, veiculado na Harvard Law Review, no sentido de que, de tempos em tempos, exsurge a necessidade de se redefinir a natureza e extensão da proteção legal quanto ao indivíduo, já que mudanças políticas, sociais e econômicas implicam no reconhecimento de novos direitos, sendo certo que a lei, na sua eterna juventude, deve evoluir para atender aos reclamos da sociedade⁷.

Nesse sentido, a circunstância de se constatar utilização indevida de meios de comunicação por parte de alguns dos seus milhões de usuários não justifica, por si só, o vilipêndio à moldura constitucional e infraconstitucional desenhada pelo legislador, com os freios e contrapesos emanados dos ônus e bônus jurídicos que colhem a cada um dos sujeitos que integram o tecido social, seja por tal moldura envolver garantias fundamentais (a merecer exegese que lhe instile a máxima efetividade), seja pela indeclinável necessidade de se observar a divisão tripartite do estado (da qual emerge que ao Legislativo compete a função precípua de criação e restrição a direitos, não ao Judiciário), seja pelo princípio da deferência em relação aos marcos regulatórios setoriais (haja vista a expertise técnica exercitada pelas agências reguladoras, sob o influxo de cada um desses), de modo a se viabilizar a coexistência harmônica  das respectivas esferas de direito no âmbito da sociedade hodierna.

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*Erik Limongi Sial é advogado e sócio fundador do Limongi Sial & Reynaldo Alves Advocacia e Consultoria Jurídica.