É recorrente o questionamento, sobre qual o recurso a ser interposto contra decisão terminativa em cumprimento de sentença. O tema tem gerado debates entre os diversos processualistas, porém em pesquisa concluímos que a leitura da lei deixa claro o recurso adequado. Por interpretação contrária ao enunciado legal, o recurso escolhido erroneamente e interposto, não goza da aplicabilidade do princípio da fungibilidade, assim tem decidido os Tribunais.
Nesta ponderação examina-se as disposições da lei processual civil de forma finalista, a regular o recurso usado para atacar a decisão terminativa em cumprimento de sentença, e por escolha do recurso inadequado, tem entendido tratar de erro grosseiro ou castro.
No nosso sistema jurídico romano-germânico, em oposição ao fenômeno tipicamente inglês da common law, é denominado civil law. No Civil Law, a lei positivada é a base. E com base na lei constitucional, em que garante que “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude da lei” (art. 5, II da CF), flui a análise do tema.
As decisões terminativas da fase cognitiva do procedimento comum ou de execução tem recurso certo e definido pela Lei processual civil.
No sentir, de fazer algo senão em virtude da lei, é a princípio, necessário identificar o ato jurisdicional nos termos do disposto no art. 203, do CPC:
Art. 203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.
§ 1º Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487 , põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.
§ 2º Decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre no § 1º.
§ 3º São despachos todos os demais pronunciamentos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte.
§ 4º Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessário. (g.n.)
Com o pronunciamento jurisdicional extinguindo o processo de conhecimento ou a execução, estará diante de uma decisão terminativa, a ser atacada pelo Recurso de Apelação, conforme enunciado no art. 1.009 do CPC.
Equivocadamente, tem-se visto a eleição da via recursal do agravo de instrumento, mas não se está diante de uma decisão interlocutória, e sim de uma decisão terminativa.
A doutrina acena, na lição de Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha, na obra Curso de Direito Processual Civil, 13º edição, ed. Jus PODIVM, pág. 162: “A apelação pode ser interposta contra toda e qualquer sentença, tenha ou não sido apreciado o mérito, em jurisdição contenciosa ou voluntária (art. 724, CPC), em processo de conhecimento ou execução. Sentença é a decisão do juiz singular que encerra uma fase do procedimento (art. 203, § 1º, CPC). Decisão interlocutória é a decisão do juiz singular que não encerra o procedimento na instância. Ambas podem ter por conteúdo uma das situações previstas nos arts. 485 ou 487 do CPC. Se, por acaso, tiver por conteúdo uma das hipóteses dos arts. 485 ou 487, a decisão interlocutória será uma decisão parcial impugnável por agravo de instrumento (art. 354, par. ún., e art. 1.015, II, CPC.)”
É fato que o CPC unificou as fases de conhecimento e executiva, estabelecendo que o recurso cabível da sentença que julga a impugnação ao cumprimento da sentença é o agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação.
Nesse caso, se constata que o recurso de Agravo de Instrumento não cumpre requisito intrínseco de admissibilidade, pois inadequado, uma vez que tendo o juiz julgado extinto o cumprimento de sentença, cabível a apelação.
O Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECURSOS EM CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CPC/2015. DECISÃO QUE NÃO ENCERRA FASE PROCESSUAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECEDENTES.
1. O STJ, recentemente, decidiu que, "no sistema regido pelo NCPC, o recurso cabível da decisão que acolhe impugnação ao cumprimento de sentença e extingue a execução é a apelação. As decisões que acolherem parcialmente a impugnação ou a ela negarem provimento, por não acarretarem a extinção da fase executiva em andamento, tem natureza jurídica de decisão interlocutória, sendo o agravo de instrumento o recurso adequado ao seu enfrentamento" (REsp 1.698.344/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 1/8/18).
2. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1804693/MA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2019, DJe 30/05/2019)
Fala-se no uso do Agravo de instrumento para combater a decisão em cumprimento de sentença. Esse sim é o recurso desde que a decisão não ponha fim ao processo, conforme prescreve o artigo 1.015, em rol taxativo, que assim disposto:
“Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
(...)
Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.”
A leitura do dispositivo acima, indica que a decisão interlocutória deve ser impugnada por meio de agravo de instrumento, sendo certo que o seu parágrafo único não deixa margem a dúvidas a respeito do cabimento do recurso de agravo de instrumento contra decisões proferidas em sede de cumprimento de sentença, que não o extinguem.
Havendo a interposição equivocada do recurso, muito se fala do princípio da fungibilidade, que consiste segundo Dierle Nunes1 “...na possibilidade de admissão de um recurso interposto por outro, que seria o cabível... é um princípio de aproveitamento do recurso interposto erroneamente”.
Mas, diante da previsão legal de recurso especifico, a interposição de recurso distinto daquele expressamente previsto em lei, para determinada decisão considera-se erro grosseiro. O princípio da fungibilidade recursal é inaplicável em razão da ocorrência de erro inescusável (ou erro grosseiro), pois a não observou da técnica processual adequada é que caracteriza o erro castro.
Assim já foi decidido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. DECISÃO DE EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. RECURSO CABÍVEL. APELAÇÃO. ERRO GROSSEIRO. 1. O ato do juiz que extingue a execução com base no art. 924, inciso II, do NCPC e determina o arquivamento do feito se caracteriza por pronunciamento jurisdicional de sentença. 2. Na medida em que põe termo ao processo, desafia o recurso de apelação, de acordo com a regra inserta no art. 1009 do Novo Código de Processo Civil. 3. Tendo a parte exequente interposto recurso de agravo de instrumento, deixou de observar o pressuposto da adequação recursal. 4. Evidenciada a ocorrência de erro grosseiro, não há falar em aplicação do princípio da fungibilidade. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO. (TJRS - Agravo de Instrumento Nº 70071531768, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em 21/10/2016).
APELAÇÃO – IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – Acolhimento, com determinação de aplicação da Lei nº 11.960/2009 – Insurgência. PRELIMINAR – Alegação de não cabimento de recurso de apelação – Acolhimento – Decisão proferida em fase de cumprimento de sentença – Prosseguimento do processo – Decisão interlocutória recorrível por agravo de instrumento – Artigo 1.015, parágrafo único, do CPC – Erro grosseiro – Precedentes. Recurso não conhecido (TJSP; Apelação Cível 1015589-65.2014.8.26.0053; Relator (a): Spoladore Dominguez; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes - 6ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/08/2020; Data de Registro: 07/08/2020).
Por fim, é de se atentar, na fase em que o processo encontra-se, quer de conhecimento, quer de execução e se o pronunciamento jurisdicional é terminativo ou interlocutório, para eleger o recurso adequado, segundo a técnica processual. Não subjugando o recurso a sorte processual do princípio da fungibilidade.
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1- NUNES, Dierle. Novo Código de Processo Civil viabiliza hipóteses de fungibilidade recursal. Consultor Jurídico, 2015, p. 2.
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*Eduardo Salles Pimenta é doutorando. Mestre em Direitos Autorais. Pós-graduado em Ensino Magistério Superior/Universidade Estácio de Sá. Advogado. Professor da UNIP- Alphaville.