A origem do comodato remonta à história primitiva da humanidade. O ínclito Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda aponta, inclusive, que existem referências ao empréstimo de uso antes mesmo de Cristo – não como uma figura jurídica, mas sim como uma relação social1.
Contemporaneamente, o comodato é amplamente regulamentado. Nos termos do CC, o comodato (espécie do gênero empréstimo) compreende a cessão gratuita do uso e gozo de bem infungível a terceiro (o comodante cede a coisa ao comodatário). Em razão da própria gratuidade, cuida-se o comodato de contrato unilateral, posto que o comodante atribui uma vantagem concreta ao comodatário, sem estabelecer uma contraprestação equivalente. O comodatário, por sua vez, assume obrigações que, indiretamente, importarão em benefício ao comodante, tais como a conservação do bem, o qual deverá ser restituído ao final do termo estipulado.
Em virtude de suas características, é praticamente uníssono o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que não é possível a aquisição da propriedade quando a posse decorre do comodato. Isto porque, segundo tal vertente, a posse originada em contrato de comodato é precária, por mera tolerância do proprietário, que tão somente permite o uso do bem, sem, todavia, dispor do seu domínio. Tal entendimento, entretanto, não é o mais adequado.
Evitar-se-á, aqui, tecer grandes considerações sobre a posse, em razão do espaço limitado do presente artigo e da extensão da matéria. Em síntese, a posse, no Brasil, é instituto de fato, tendo sido adotada a teoria objetiva, de Rudolf von Ihering. O CC, em seu artigo 1.196, dispõe que “considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”4. Em outras palavras, basta que o indivíduo use, goze e disponha da coisa, bem como tenha o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Como se sabe, havendo posse justa, mansa, pacífica, contínua e exercida com animus domini, é possível a aquisição da propriedade por usucapião. A problemática gira em torno do primeiro requisito: posse justa.
O CC, em seu artigo 1.200, dispõe que “é justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária”5. A ausência de violência, clandestinidade e precariedade referidas no dispositivo citado dão ensejo ao conceito de posse justa e a presença delas, por derradeiro, perfazem os chamados vícios da posse.
Atenhamo-nos, aqui, à posse precária. É precária a posse daquele que, tendo recebido a coisa para depois devolvê-la, indevidamente a retém, quando a mesma lhe é pedida ou solicitada. Segundo o entendimento majoritário, o vício possessório decorrente da precariedade não convalesce, de forma que o comodatário, em qualquer hipótese, não poderá adquirir o bem por usucapião.
Todavia, segundo Henrique Almeida Alves, “[...] nota-se hoje uma ponderação a esse conceito. Defendem alguns a possibilidade de transformação do caráter da posse, inicialmente precária, existindo a desídia do proprietário somado a um aproveitamento econômico exclusivo do precarista, que passaria a ter exercício pleno, dos poderes inerentes à propriedade, cumprindo sua função social e legitimando o usucapião. Tal modificação começa a ser presenciada paulatinamente em nossa jurisprudência [...]”6.
E, de fato, o entendimento pela possibilidade de transformação do caráter da posse soa o mais razoável e em consonância com as disposições constitucionais. Não se pretende aqui desvalorizar o direito de propriedade, posto que a própria Constituição Federal garante, em seu artigo 5º, o direito de propriedade, concedendo-lhe o status de direito fundamental inerente aos cidadãos brasileiros2.
Contudo, não se pode, da mesma forma, deixar de observar que o direito de propriedade não é absoluto. O direito de propriedade não pode exceder o bem estar da coletividade, sendo de rigor uma busca pelo encontro de um equilíbrio entre o interesse coletivo e o interesse individual.
O exímio Silvio de Salvo Venosa, sobre o assunto, ensina que “a justa aplicação do direito de propriedade depende do encontro do ponto de equilíbrio entre o interesse coletivo e o interesse individual. Isso nem sempre é alcançado pelas leis, normas abstratas e frias, ora envelhecidas pelo ranço de antigas concepções, ora falsamente sociais e progressistas, decorrentes de oportunismos e interesses corporativos. Cabe a jurisprudência responder aos anseios da sociedade em cada momento histórico”3.
Com o advento da Emenda Constitucional 26, o Poder Constituinte Reformador buscou ratificar o caráter fundamental da moradia em nosso ordenamento jurídico, enraiando tal interpretação para todo texto infraconstitucional, dando maior guarda ao direito a moradia7.
É justamente neste prisma de efetivação material de direitos que se propõe a possibilidade, em certos casos, de obtenção da posse ad usucapionem pelo comodatário, como meio de sanar a hipertrofia de direitos fundamentais. A concepção de que nada impede que o caráter originário da posse se modifique soa como a mais acertada. Neste prisma, cola-se importante julgado proferido pelo STJ:
“Usucapião extraordinário. Comprovação dos requisitos. Mutação da natureza jurídica da posse originária. Possibilidade.
O usucapião extraordinário – art. 550, CC – reclama, tão-somente: a) posse mansa e pacífica, ininterrupta, exercida com animus domini; b) o decurso do prazo de vinte anos; c) presunção juris et de jure de boa-fé e justo título, ‘que não só dispensa a exibição desse documento como também proíbe que se demonstre sua inexistência.’ E, segundo o ensinamento da melhor doutrina, ‘nada impede que o caráter originário da posse se modifique’, motivo pelo qual o fato de ter havido no início da posse da autora um vínculo locatício, não é embaraço ao reconhecimento de que, a partir de um determinado momento, essa mesma mudou de natureza e assumiu a feição de posse em nome próprio, sem subordinação ao antigo dono e, por isso mesmo, com força ad usucapionem. Precedentes. Ação de usucapião procedente. Recurso especial conhecido, com base na letra ‘c’ do permissivo constitucional, e provido”8.
É de conhecimento geral que, muitas vezes, o comodato é utilizado como uma forma de manter uma propriedade sem custos. O comodante cede a coisa ao comodatário e, em cristalina desídia, esquece-a, somente se interessando quando conveniente, a seu bel-prazer e às custas do comodatário.
Frisa-se, na usucapião, os requisitos essenciais a serem observados são o tempo, a posse mansa e pacífica e o animus domini. Preenchidos tais requisitos, ainda que o início da posse tenha se dado por meio de comodato (que, a princípio, sinaliza detenção), o entendimento mais razoável é o de que não há que se falar em impossibilidade de transmutação da posse, caso haja desídia do proprietário. Tal entendimento, crescente e já reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, consagra a função social da propriedade e o próprio princípio da dignidade da pessoa humana.
É imprescindível a adoção de princípios constitucionais que viabilizem a posse ad usucapionem do comodatário, até mesmo como uma forma de se afastar o enriquecimento sem causa do comodante.
A nova ordem jurídica vigente, que, como se sabe, é pautada na defesa dos interesses esculpidos na Constituição Federal, torna imprescindível uma remodelação dos conceitos absolutos face aos novos princípios estruturais do Estado Democrático de Direito. Por isso, a transmutação da posse precária, de forma que se possibilite a usucapião em casos de evidente desídia do comodante, é uma forma eficaz de se garantir a função social da propriedade e a própria dignidade humana do comodatário.
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1- PONTES, DE MIRANDA; CAVALCANTI, Francisco. Tratado de direito privado: Parte especial: Direito das obrigações: Contrato de seguro (continuação). Seguro de vida. Seguros de acidentes pessoais. Seguro de responsabilidade. Seguro de crédito. Seguro de riscos especiais e de universalidade. Seguros mútuos. Resseguro. Contrato de comodato. Contrato de doação. Contrato de hospedagem, v. 3.
2- Disponível aqui.
3- Disponível aqui.
4- Disponível aqui.
5- Disponível aqui.
6- VENOSA, Silvio de Salvo. Direitos reais. São Paulo: Atlas, v. 3, 2001.
7- Disponível aqui.
8- STJ, RSTJ 143/370
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*Igor Atanes Chainça é sócio do escritório Chainça Advocacia.