1. No processo, muito se discute sobre a participação dos protagonistas do processo: as partes. Pouco, todavia, é dito a respeito daqueles que longe de serem meros figurantes, passam a atuar cada vez mais no processo: os amici curiae.
O CPC/15 amplia a possibilidade de intervenção dos amici curiae para todos os casos, se comparado ao CPC/73, cujo art. 482, § 3° admitia a intervenção de amicus curiae, exclusivamente, na arguição de inconstitucionalidade. Prevê, ainda, que o amicus curiae tem legitimidade recursal, abstratamente, para interpor embargos de declaração. O CPC revogado dispunha também que o despacho que admitia a intervenção do amicus curiae seria irrecorrível.
2. Se é certo que a existência dos amici curiae deixou de ser objeto de discussão na doutrina e sua participação passou a ser vista como fundamental, ganhou destaque, por exemplo, a possibilidade ou não de o amicus curiae interpor recurso contra a decisão que inadmita o seu ingresso.
Para alguns, entre eles José Miguel Garcia Medina, tanto a decisão que admite quanto a que rejeita o ingresso do amicus curiae é recorrível. Segundo Medina, “…deve ser admitido recurso pelo amicus curiae, também, contra decisão que não admita sua intervenção (à semelhança do que antes se decidia, na vigência do CPC/73)”.1
Para outra parte da doutrina, seguindo interpretação literal do art. 138, caput, apenas a decisão que solicita ou admite o ingresso de amicus curiae é irrecorrível. De acordo com essa posição, afirma Teresa Arruda Alvim que “as decisões que indeferem pedido da parte para que haja intervenção de amicus curiae ou de decisão de indeferimento de pedido do próprio terceiro que quer entrar como amicus curiae, por sua vez, são recorríveis via agravo de instrumento (art. 1.015, IX) ou agravo interno (art. 1.021)”.2
A nosso ver, essa é a posição mais acertada. Vejamos o que diz o art. 138 caput do CPC: “O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação”.
As máximas da interpretação recomendam que toda norma que restrinja o exercício de direitos seja interpretada restritivamente.3 Não pode haver lugar para restrição de atividade processual quando o legislador não a fez expressamente. Considerando que o art. 138, caput, menciona apenas “admitir” e a lei nada dispõe na hipótese de inadmitir o ingresso, a nosso ver, cabe, em tese, recurso – agravo de instrumento ou agravo interno - contra decisão que rejeitar o ingresso do amicus curiae.
Toda exceção e, ainda mais, aquela que impede o exercício do direito a recorrer, deve ser interpretada restritivamente.
Há ainda, além dessas duas posições, quem entenda serem irrecorríveis, tanto a decisão que defere quanto a que indefere a intervenção do amicus curiae. Contra essa decisão caberiam, se fosse o caso, apenas Embargos de Declaração, nos termos do art. 138, § 1°. Adota essa posição, Araken de Assis para quem “…o art. 138, § 1º não autoriza a interposição de recursos, salvo: (a) a interposição de embargos de declaração; (b) os recursos porventura cabíveis no incidente de resolução de demandas repetitivas (art. 138, § 3º)”.4
Nesse mesmo sentido, Eduardo Talamini quando afirma que “A decisão que determina de ofício ou defere ou indefere o pedido de intervenção do amicus curiae é irrecorrível (CPC/15, art. 138, caput). A despeito da letra da lei, não fica afastado o cabimento de embargos declaratórios, dada sua estrita função de esclarecer ou integrar a decisão”.5 Faz, porém, a seguinte ressalva: “é inconstitucional toda norma que veda recurso contra decisão monocrática nos processos de competência dos órgãos colegiados dos tribunais: o STF sedimentou outrora essa importante baliza, tendo em vista a essência constitucional colegiada dos tribunais (Rep. 1.299, v.u., Pleno, rel. Min. Celio Borja, j. 21.08.1986, DJU 14.11.1986, em RTJ 119/80)”.6
Ainda que se adote esse entendimento, pressupondo que a decisão interlocutória que não admite o ingresso de amicus curiae seja irrecorrível, não há dúvida de que o Tribunal poderá decidir a matéria de ofício, reanalisando a decisão de inadmissibilidade. No caso de deferimento, o amicus curiae ingressaria no processo no estado em que se encontra, não havendo razão, a nosso ver, para o retorno dos autos ao primeiro grau.
3. Não há controvérsia no que diz respeito aos recursos cabíveis no incidente de resolução de demandas repetitivas – recurso especial/extraordinário, além é claro dos Embargos de Declaração (art. 138, §1º e §3º).7
4. Em recente julgamento, o STJ decidiu que, embora o art. 138, caput, prescreva apenas que a decisão que admite é irrecorrível, deve-se também estender à decisão que indefere o ingresso do amicus curiae no processo. Da ementa do acórdão extrai-se um panorama histórico do posicionamento do Tribunal em relação ao tema. Confira-se:
“PEDIDO DE INGRESSO DE AMICUS CURIAE INDEFERIDO. AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA A DECISÃO INDEFERITÓRIA. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES DA CORTE ESPECIAL E DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. (…) De igual modo, nesta Corte, em um primeiro momento, a 1ª Seção do STJ, sem maiores embates, em 22/3/17, no julgamento do AgRg na PET no REsp 1.336.026/PE (rel. ministro Og Fernandes, 1ª seção, DJe de 28/3/17), conheceu do Agravo interno, interposto contra decisão que inadmitira o ingresso no feito de amicus curiae, negando-lhe, contudo, provimento.
IV. Na mesma linha, no julgamento do AgInt na Pet no REsp 1.657.156/RJ (rel. ministro Benedito Gonçalves, 1ª seção, DJe de 3/10/17), após amplo debate, em 27/9/17, a 1ª seção também concluiu, por unanimidade, ser cabível a interposição de Agravo interno contra a decisão que não admite a participação de terceiro como amicus curiae, considerando irrecorrível apenas a decisão que solicita ou admite tal participação, nos termos da interpretação literal dada ao art. 138 do CPC/15.
V. Todavia, ainda que tal posição tenha sido vencedora, em um primeiro momento, existem precedentes - inclusive posteriores aos mencionados julgamentos da 1ª seção -, ora no sentido do não cabimento do recurso contra decisão que indefere o pedido de ingresso de amicus curiae, ora no sentido de seu cabimento: STJ, AgInt na PET no AREsp 1.139.158/MG, rel. ministro Sérgio Kukina, 1ª turma, DJe de 19/6/18; AgInt na PET no REsp 1.637.910/RN, rel. ministro Francisco Falcão, 2ª turma, DJe de 27/6/18; AgInt na PET no REsp 1.700.197/SP, rel. ministro Mauro Campbell Marques, 2ª turma, DJe de 27/6/18.
VI. A dissipar dúvidas sobre o tema, a Corte Especial do STJ, por unanimidade, em 1º/8/18, no julgamento da Questão de Ordem no REsp 1.696.396/MT, afetado sob o rito dos recursos repetitivos, decidiu que "a leitura do art. 138 do CPC/15, não deixa dúvida de que a decisão unipessoal que verse sobre a admissibilidade do amicus curiae não é impugnável por agravo interno, seja porque o caput expressamente a coloca como uma decisão irrecorrível, seja porque o § 1º expressamente diz que a intervenção não autoriza a interposição de recursos, ressalvada a oposição de embargos de declaração ou a interposição de recurso contra a decisão que julgar o IRDR" (STJ, Questão de Ordem no REsp 1.696.396/MT, rel. ministra Nancy Andrighi, corte especial, DJe de 19/12/18) (g.n.)”.8
Embora esse entendimento tenda a se sedimentar no âmbito do STJ, não passa despercebido que a posição adotada apoia-se em trecho do acórdão que julgou o REsp 1.696.396/MT, cuja tese diz respeito à “taxatividade mitigada” do Agravo de Instrumento. A nosso ver, essa argumentação vai de encontro a melhor técnica. Se, como sustenta Teresa Arruda Alvim, “os repetitivos foram, sim, pensados para integrar um sistema de precedentes ‘à brasileira’, dispensando incursões na decisão paradigma para a busca da ratio”9, mais impróprio ainda seria buscar no obter dicta “fundamentos de vinculação”.
O STF parece seguir o mesmo posicionamento10, embora anteriormente o Órgão Pleno, por maioria, tenha adotado uma interpretação restritiva do art. 138 do CPC/15, isto é, de que a decisão que rejeita a intervenção do amicus curiae pode ser impugnada por meio de agravo interno.11
5. Importante noticiar também a existência de divergência nos Tribunais Estaduais acerca da irrecorribilidade da decisão que rejeita a intervenção do amicus curiae. Em síntese, os pronunciamentos que entendem agravável a decisão de rejeição do amicus curiae, o fazem sob o fundamento do art. 1.015, IX, do CPC/15, (decisão que admite ou inadmite a intervenção de terceiros no processo)12. Outro dos fundamentos adotados para admitir Agravo de Instrumento interposto contra decisão que inadmite a intervenção do amicus curiae, é o de que o art. 138 apenas torna irrecorrível a decisão que admite o ingresso. Sendo norma restritiva, como já dissemos, de acesso ao segundo grau de jurisdição, deve ser adotada interpretação restritiva13.
Em contrapartida, os posicionamentos em sentido diverso sustentam não estar elencada no rol do art. 1.015 do CPC/15, a hipótese de indeferimento de intervenção do amicus curiae, e, por se tratar de rol taxativo, não deve ser admitido o recurso de agravo de instrumento contra tal decisão14. Como dissemos, não nos parece que seja essa a solução adequada.
6. É importante ressaltar, ainda, que a função do amicus curiae é, exclusivamente, a de auxiliar o juiz no processo decisório, oferecendo-lhe subsídios para a melhor solução do caso. A atuação do amicus curiae não se destina a defender a tese de uma das partes, ainda que os argumentos trazidos pelo amicus curiae possam, no final do julgamento, ter auxiliado a defesa de uma das partes.
Foi esse o motivo por que não se admitiu a intervenção da Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica (ABRADEE) como amicus curiae, no julgamento que envolvia concessionário de energia elétrica, que, inclusive, pertence ao corpo de associados daquela. Veja-se:
“PROCESSUAL CIVIL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. AGRAVO INTERNO NA PETIÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE INGRESSO COMO AMICUS CURIAE. INDEFERIMENTO. IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 138 DO CPC/15. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A interpretação atribuída ao art. 138 do CPC/2015 é no sentido de que é irrecorrível "qualquer decisão a respeito da intervenção de terceiro como amicus curiae". 2. A orientação jurisprudencial da 1ª Seção deste Sodalício é no sentido de que o ingresso de amicus curiae é previsto para as ações de natureza objetiva, sendo excepcional a admissão no processo subjetivo quando a multiplicidade de demandas similares indicar a generalização do julgado a ser proferido. Não é admitido o ingresso quando a pretensão é dirigida para tentar assegurar resultado favorável a uma das partes envolvidas”. (STJ, AgInt na PET no REsp 1700197/SP, 2.ª T., j. 19/6/18, rel. min. Mauro Campbell Marques, DJe 27/6/18).
7. Por fim, é oportuno trazermos o entendimento sedimentado acerca do termo final para o ingresso como amicus curiae no processo.
É uníssono o entendimento tanto do Supremo Tribunal Federal como do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o ingresso do amicus curiae pode ser feito até o momento da inclusão do feito em pauta. Aceita-se, excepcionalmente, a partir de circunstâncias que demonstrem a importância e relevância da atuação, seu ingresso após o feito ter sido pautado para julgamento15.
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1 José Miguel Garcia Medina. Novo Código de Processo Civil Comentado. 6ª ed., S. Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, comentários ao art. 138, versão digital.
2 Primeiros Comentários ao Código de Processo Civil. 3ª ed., S. Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 312. No mesmo sentido: Elpídio Donizetti, para quem “a irrecorribilidade recai tão somente sobre a decisão que solicita (o próprio juiz ou relator) ou admite (pedido formulado pelas partes ou pelo próprio amicus curiae)". Curso didático de direito processual civil. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 317.
3 Esclarece Tercio Sampaio Ferraz Jr., com toda a razão, que a interpretação restritiva “supõe que o legislador racional, por coerência com os valores que o ordenamento agasalha, deseja uma imposição de sentido rigoroso”. Introdução ao estudo do direito. 10ª ed., S. Paulo: Atlas, 2018, p. 257.
4 Araken de Assis. Manual dos Recursos. 9.ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 189.
5 Eduardo Talamini. Breves Comentários ao novo Código de Processo Civil, 3ª ed., S. Paulo: RT, 2016, p. 493-494.
6 Ibidem.
7 Carolina Uzeda sustenta que haveria até mesmo interesse recursal do vencedor em interpor Recurso Especial contra o julgamento do IRDR para fazer valer nacionalmente a tese fixada. Interesse Recursal. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 239.
8 (STJ, AgInt na PET no REsp 1358837/SP, rel. Min. Assusete Magalhães, 1ª Seção, j. 11/12/19, DJe 19/12/19).
9 Teresa Arruda Alvim. STJ acerta ao fixar tese antes de julgar recurso repetitivo. Disponível no Conjur, em 5/6/19.
10 “AFIGURA-SE IRRECORRÍVEL A DECISÃO DO RELATOR QUE INDEFERE O PEDIDO DE INGRESSO NA CONDIÇÃO DE AMICUS CURIAE. PRECEDENTE: RE 602.584 AGR, JULGADO EM 17/10/18. AGRAVO REGIMENTAL DE QUE NÃO SE CONHECE (ART. 21, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL”. (STF, Ag. Reg. no Recurso Extraordinário 603.497/MG, rel. Min. Rosa Weber, dec. mono., j. 8/6/20). No mesmo sentido: STF, RE 688.223/PR, rel. Min. Luiz Fux, dec. mono., j. 20/2/20. Veja-se ainda acórdão publicado em 20/3/20, pelo Tribunal Pleno no sentido de tornar irrecorrível a decisão que inadmite o ingresso de amicus curiae. (STF, Ag. Reg. no RE 602.584/DF, rel. min. Marco Aurélio, rel. p/acórdão Luiz Fux, Órgão Pleno, j. 17/10/18).
11 “Ressalte-se, em arremate que, consoante disposto nos arts. 138, caput, do CPC e 21, inciso XVIII, do Regimento Interno desta Corte, em hipótese de acolhimento do pedido de ingresso de amicus curiae na lide, tal decisão seria irrecorrível, podendo, contudo, ser objeto de agravo a decisão que indefere tal pleito”. (STF, RE 817338 AgR-segundo/DF, Tribunal Pleno, j. 1/8/18, rel. min. Dias Toffoli, DJe 24/8/18).
12 “AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – CANCELAMENTO DA INSCRIÇÃO DA EMPRESA NO CAD/ICMS COMO MEDIDA PROTETIVA DA ORDEM ECONÔMICA – CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA A HIPÓTESE DE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE INTERVENÇÃO NO AMICUS CURIAE NA LIDE – LEITURA EM CONJUNTO DO DISPOSTO NO ART. 138 E 1015, IX, AMBOS DO CPC/15 – REQUISITOS PRESENTES NOS AUTOS DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO”. (TJ-PR, Agravo de Instrumento 21706541-5, 2.ª Câmara Cível, j. 30/1/18, rel. Juiz subs. 2.º Grau Angela Maria Machado Costa).
13 “AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DO ATO DE CASSAÇÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL – PEDIDO DE INGRESSO COMO "AMICUS CURIAE" INDEFERIDO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO EM CONTRAMINUTA - Admissível agravo de instrumento contra decisão que indeferiu pedido de ingresso como "amicus curiae" – Inteligência do artigo 1.015, IX, do Novo Código de Processo Civil – Artigo 138 do estatuto adjetivo pátrio não prevê irrecorribilidade para o indeferimento ao ingresso, referindo-se apenas à solicitação e à admissão – Incabível interpretação extensiva, mormente por se tratar de norma restritiva do acesso ao duplo grau de jurisdição - Preliminar afastada. MÉRITO – Por princípio a atuação do "amicus curiae" deve pautar-se pela imparcialidade, pois é de sua atribuição fornecimento de subsídios ao magistrado para o julgamento– Pedido de ingresso cujo conteúdo, por si só, desqualifica a agravante para a função, pois se contrapõe incisivamente à pretensão da demandante, manifestando-se em inequívoco reforço à defesa da Fazenda Pública - Ingresso que, no caso, causaria desequilíbrio no seio do processo, em prejuízo à parte autora - Inexistência de relevância, especificidade ou repercussão social que justifiquem a presença de "amicus curiae" no processo - Ademais, na vertente fase processual, de instrução probatória e às portas do desate, o ingresso da agravante somente causaria tumulto, em prejuízo ao princípio da celeridade – Decisão mantida – Agravo desprovido”. (TJ-SP, Agravo de Instrumento 2217827-16.2017.8.26.0000, 13.ª Câmara de Direito Público, j. 25/4/18, rel. Des. Antonio Tadeu Ottoni, DJe 2/5/18).
Veja-se ainda interessante acórdão do TJSP, do qual se extrai o seguinte trecho: “A despeito da matéria parecer estar sedimentada na Corte Superior, mas considerando que ainda remanescem dúvidas sobre o cabimento, entendo ser o caso de conhecer do presente recurso no que se refere à inadmissão do amicus curiae, mas negar-lhe provimento”. TJSP, Agravo de Instrumento 2058969-13.2019.8.26.0000, rel. Des. Azuma Nishi, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 06.06.2019, DJe 6/6/19).
14 (TJ-SC, Agravo de Instrumento 4009400-3420178240000, Câmara Cível Especial, j. 24/5/18, rel. Des. Helio David Viera dos Santos).
15 STJ, EDcl no REsp 1336026/PE, Primeira Seção, j. 13/6/18, rel. Min. Og Fernandes, DJe 22/6/18. No STF, vejam-se as seguintes decisões monocráticas: RE 597.064/RJ, rel. min. Gilmar Mendes, dec. mono., j. 15.8.2016; ADI 4.395/DF, rel. min. Gilmar Mendes, dec. mono., j. 8/9/15, da qual se extrai o seguinte trecho: “Em princípio, a manifestação dos amici curiae há de se fazer no prazo das informações. No entanto, esta Corte tem evoluído para admitir exceções a essa regra, especialmente diante da relevância do caso ou, ainda, em face da notória contribuição que a manifestação possa trazer para o julgamento da causa. Nesse sentido, é possível cogitar de hipóteses de admissão do ingresso, ainda que fora desse prazo”. No mesmo sentido, mais recentemente: RE 759.244/SP, rel. min. Edson Fachin, j. 15.4.2019; ADI 5563/RR, rel. min. Edson Fachin, j. 11/2/19.
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